고봉주 변호사

신탁의 여러 유형 중 신탁 수수료가 가장 비싼 토지신탁에 대해서 살펴보겠습니다. 

토지신탁은 다른 신탁과 달리 신탁회사가 사업주체가 되는 것이 가장 큰 특징입니다. 즉, 수탁자인 부동산신탁회사가 부동산개발 사업의 사업주체로서 시행자가 되고 분양자의 역할도 하는 것입니다.

토지신탁의 종류는 크게 차입형토지신탁과 관리형토지신탁으로 구분할 수 있습니다. 전자인 차입형토지신탁은 신탁회사가 사업주체가 되면서 사업비의 조달의무까지 부담하는 것이고, 후자인 관리형토지신탁은 신탁회사가 사업주체가 되지만 사업비의 조달의무는 부담하지 않는 것입니다.

신탁회사 입장에서는 사업비의 조달의무까지 부담하는 차입형토지신탁이 리스크가 크기 때문에 차입형토지신탁의 신탁수수료가 관리형토지신탁의 수수료보다 당연히 높습니다. 

토지신탁은 어떤 점 때문에 수수료가 비싼 것인지, 토지신탁의 장점에 대해 살펴보겠습니다.

토지신탁에서는 신탁회사가 토지소유자를 대신하여 인허가 업무 등을 수행하므로 토지소유자 입장에서는 부동산개발에 대한 전문성을 가지고 있지 않아도 자신의 토지를 개발할 수 있는 장점이 있습니다.

또한 신탁회사가 분양자로서 수분양자와 직접 분양계약을 체결하게 되므로, 신탁회사가 분양대금의 반환책임을 부담하게 되어 토지소유자뿐만 아니라 수분양자 보호 측면에서도 장점이라고 할 수 있습니다.

한편, 토지신탁의 경우 신탁기간이 만료하는 등 신탁이 종료하기 전에는 신탁회사가 위탁자 겸 수익자에게 수익을 지급할 수 없는 단점이 있으나, 금융투자협회에서 제정한 금융투자회사의 영업 및 업무에 관한 규정 별표 15에서 토지신탁의 신탁 종료 전 지급기준을 마련하고 있어, 일정한 조건을 충족하면 위 규정에 정해진 범위 안에서 신탁수익을 선지급할 수 있습니다.

토지소유자 등 신탁계약의 이해관계자는 토지신탁의 장정과 단점을 잘 숙지하여 신탁계약을 활용하되, 신탁계약체결시에 대비하는 것이 필요하다고 하겠습니다.

부동산개발이란 일반적으로 토지나 건물 등 부동산을 개발하는 것을 의미합니다. 

부동산개발사업은 다양한 당사자와 이해관계자가 존재합니다. 일반적으로 토지주, 시행사, 시공사(하수급업체), 대주, 신탁회사, 자산운용회사, 자산관리회사, 투자자, 수분양자 등이 있는데, 사업의 구조와 유형에 따라 당사자와 이해관계자는 달라집니다. 

예를 들어 민관합동개발의 경우 공공기관이 당사자에 포함되는 등 일률적으로 말하기는 어렵습니다. 당사자와 이해관계자가 다양한 만큼 부동산 개발을 하기 위하여 작성하는 약정들도 종류가 무척 다양합니다. 

일반적으로 부동산개발사업에서 체결하게 되는 약정들에 관하여 살펴보겠습니다.

1. 사업약정서가 있는데, 공동사업약정서, 공동사업협약서 등 이름은 다양하게 사용할 수 있습니다. 일반적으로 부동산개발 사업의 모든 당사자가 참여하는 약정으로 당사자들의 기본적인 권리 의무를 정하고 사업의 전체적인 틀을 마련한다고 생각하면 됩니다.

2. 주주간계약서(Joint Venture Agreement)는 SPC, PFV를 설립하는 경우 등 주주로 참여하는 당사자들간 투자 및 지분비율, 경영 및 수익 배분에 관한 내용을 약정하는 계약서입니다.

3. 대출약정서는 부동산개발 사업에 필요한 자금을 조달하기 위한 핵심 계약으로, 일반적으로 대출기한, 이자, 담보, 대출금의 사용, 기한이익 상실사유, 대출금 상환 등에 관한 자세한 내용을 약정합니다. 대출 약정과 함께 담보에 관한 내용도 약정하게 됩니다.

4. 공사도급계약서는 부동산개발을 하기 위해서는 필수적으로 체결해야 하는 약정입니다. 보통 가도급계약과 본공사도급계약으로 나누어서 체결하는 경우가 많고, 가도급계약단계에서는 공사기간, 착공일 등이 규정되고 본계약에서 공사와 관련된 자세한 내용을 규정합니다.

5. 신탁계약서는 부동산신탁회사에 체결하는 계약인데, 어떤 신탁계약을 체결하는지에 따라 신탁계약의 내용은 달라집니다. 그러나 일반적으로 시행사가 위탁자가 되어 신탁회사에 신탁을 설정하고, 대주가 1순위 우선수익자, 시공사가 2순위 우선수익자가 되는 구조가 일반적입니다.

6. 분양계약서는 대다수의 부동산개발사업에서 결국 최종 수익을 창출하기 위해서는 체결해야하는 약정서입니다. 분양을 받는 수분양자와 분양자의 지위를 가지는 시행사 또는 신탁회사가 체결 당사자가 되는 경우가 일반적입니다. 부동산개발 사업에서 법이 가장 두텁게 보호를 하고자 하는 대상은 수분양자라고 할 수 있습니다.

이 외에도 조경을 위한 계약, 분양을 위한 홍보계약 등 부동산개발 사업을 처음부터 끝까지 마무리하는 데에는 많은 이해관계자와 관련 계약을 체결하게 됩니다.

계약서는 계약서에 날인하는 사람이 누군인지가 가장 중요합니다. 계약서에 날인한 사람만 계약 당사자이고 당사자에 대해서만 계약에 따라 권리와 의무가 발생하고 주장할 수 있기 때문입니다. 

부동산개발 사업뿐 아니라 계약서 작성은 어떤 사업이든 가장 중요하지만, 부동산개발 사업은 그 규모가 크고 이해관계자가 많기 때문에 약정을 잘 하는 것이 정말 중요합니다. 사전에 분쟁을 방지하고, 만약 분쟁이 발생한다면 사후에 나의 권리를 보호하기 위해서는  계약서에 날인하기 전에 나의 권리 의무가 무엇이고 상대방이 누구인지 확인하고 불리한 것은 수정하는 등 검토하는 과정이 꼭 필요합니다.

대리수술의 경우 병원 측의 손해배상 책임을 인정하는 판결이 나왔습니다(2015가단5175508). 즉, 환자가 수술을 위해 마취를 받고 정신을 잃자, 환자를 상담한 전문의가 아닌 다른 의사가 들어와서 수술을 한 사안으로 일명 대리수술 또는 유령수술 사건입니다.

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

A는 성형외과 원장 갑과 을이 운영하는 병원에서 성형외과 전문의인 병으로부터 안면윤곽수술 상담을 받았습니다. 그리고 A는 병이 직접 수술을 한다고 믿고 수술비로 780만원을 지불했으며, '턱광대뼈축소수술'을 받았습니다. 

그러나 실제 A의 '턱광대뼈축소수술'을 한 사람은 병이 아니라 A가 전혀 모르는 의사였습니다. 즉, 병은 A가 마취를 해서 정신을 잃자 수술을 직접 하지 않았고, 성명불상의 의사가 병 대신 수술을 한 것입니다.

A는 이러한 사실을 전혀 모르다가, 수술 후에 턱 양측의 비대칭 등 부작용이 발생하자 다른 병원을 찾았습니다. 다른 병원에서 부작용으로 인해 재수술이 필요하다는 진단을 받으면서 비로소 자신이 대리수술을 받았다는 것을 알게 된 것입니다.

이에 A는 병과 병의 사용자인 성형외과 원장 갑 등을 상대로 1억 2600만원의 손해배상 청구를 하였습니다.

재판부는 병과 갑 등 병원 측의 손해배상책임을 인정하였습니다.

수술행위는 피해자의 승낙이 있는 일종의 신체훼손 행위로 볼 수 있는데, 대리수술 행위는 A가 자신의 신체훼손을 승낙한 병이 아니라 성명불상자에 의하여 자행되었으므로 A에 대한 신체훼손행위가 된다고 하였습니다. 

그리고 미용을 위한 성형시술은 개인적인 심미적 만족감을 위해 받는 것으로서, 다른 질병 치료 목적의 의료행위와 비교할 때 긴급성이나 불가피성이 약하므로 부작용 등에 대한 설명의무를 통해 성형시술을 받을지 여부를 선택할 수 있도록 해야 할 의무가 의사에게 있다고 하였습니다. 

즉, 병은 A에게 성형시술의 필요성, 부작용 등을 충분히 이해할 수 있도록 상세히 설명함으로써 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 시술을 받을 것이지 선택할 수 있도록 할 의무가 있는데, 이 사건에서 병은 A에게 수술로 인한 후유증 발생 가능성에 대해 충분히 설명하지 않아 결국 A의 수술여부 선택에 관한 자기결정권을 침해했다고 본 것입니다.

그러므로 정과 정의 사용자인 갑 등은 공동으로 A에게 수술비 빛 치료비와 위자료를 지급할 의무가 있으므로, 수술비 및 치료비 2300여만원과 위자료 5000만원 등 모두 7300여만원을 배상하라고 판결하였습니다.

한편, 성형외과의 원장인 갑의 경우 민사소송 외에 형사상 사기 및 의료법 위반 등의 혐의로 기소돼 현재 형사 재판도 받고 있습니다.

병원과 의사를 상대로 소송을 하는 것은 쉽지 않습니다. 의료는 전문적인 영역으로 병원 측의 과실을 입증하는 것이 쉽지 않을 뿐만 아니라, 병원 측이 대부분의 증거도 가지고 있기 때문에 증거를 확보하는 것도 어렵습니다. 만약, 수술 후 후유증이 발생했다면 의료사고의 가능성을 배제할 수 없습니다. 그러나 병원 측의 과실때문인지 분명하지 않다고 하여 그냥 지나치게 되면 증거 확보의 가능성은 더욱 줄어듭니다. 변호사의 조언을 통해 신속한 결정을 하는 것이 더욱 필요하다고 하겠습니다.   

지난 포스팅에서 유언신탁에 대하여 살펴보았는데 이번 포스팅에서는 유언대용신탁에 대해서 살펴보겠습니다.

유언대용신탁이란 유언자, 즉 위탁자의 생전에 신탁회사와 신탁계약을 체결하고, 위탁자 사망 시에 수익자가 될 자가 비로소 수익권을 취득하는 것으로 약정하거나, 수익자로 지정된 자가 위탁자의 사망 후에 신탁재산의 원금과 수익을 지급받을 수 있도록 약정하는 신탁을 말합니다. 

신탁법이 2011년에 전면 개정되면서 유언대용신탁이 도입되었습니다.

신탁법 제59조 (유언대용신탁)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신탁의 경우에는 위탁자가 수익자를 변경할 권리를 갖는다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

1. 수익자가 될 자로 지정된 자가 위탁자의 사망 시에 수익권을 취득하는 신탁

2. 수익자가 위탁자의 사망 이후에 신탁재산에 기한 급부를 받는 신탁

② 제1항 제2호의 수익자는 위탁자가 사망할 때까지 수익자로서의 권리를 행사하지 못한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다

아직까지 유언대용신탁이 널리 알려지지 않아 많이 활용되고 있지 않지만, 유언대용신탁은 유언신탁 또는 민법상 기존 유언방식보다 이용에 있어서 장점이 많습니다.

일단 유언신탁과 기존 유언방식에 의하면 민법상 요건을 엄격하게 지켜야 하지만, 유언대용신탁은 그럴 필요가 없습니다. 

그리고 민법에 따른 유언없이 사망하더라도 신탁계약에서 정한 바에 따라 위탁자 사망 후에 수익자가 신탁의 수익권을 취득하거나 행사할 수 있게 됨으로써 유언과 동일한 효과를 가져올 수 있습니다.

또한 위탁자 생전에 신탁회사가 신탁재산을 관리 운용하는 것이 가능하고, 위탁자의 사망 후에도 복잡한 유언집행이나 상속절차를 거칠 필요 없이 상속인을 수익자로 미리 지정하여 상속인에게 상속된 재산관리의 연속성을 유지할 수 있어, 앞으로 유언대용신탁은 그 활용도가 점차 증가할 것으로 기대되고 있습니다.

일반적으로 재산 상속은 피상속인이 유언을 통해서 하거나, 피상속인이 유언 없이 사망하면 상속인에게 민법상 법정상속비율대로 상속이 됩니다. 지금까지 재산상속은 민법상 유언서를 작성해서 이뤄지고 있는 것이 대다수입니다.

그러나 신탁을 통해서도 상속을 할 수가 있는데, 신탁을 통해서 상속을 하면 민법에서 정한 엄격한 유언 방식 외에 다양한 상속설계가 가능하고 유산의 분배 및 관리를 신탁회사가 해주는 장점이 있습니다. 외국에서는 이미 신탁을 통한 상속설계가 많이 이루어지고 있습니다.

유언신탁이란 표현 그대로 유언으로 신탁을 설정하는 것입니다. 즉, 유언자가 생전에 수탁자와 신탁계약 체결하는 것이 아니라 유언으로 신탁을 설정하고, 유언자가 사망하면 신탁의 효력이 발생하는 것입니다. 유언으로 신탁을 설정하기 때문에 유언에 대한 민법상 일반적인 법리가 그대로 적용이 되고, 사후신탁이라고 표현하기도 합니다.

유언신탁은 법리상 상정해볼 수 있지만, 현실에서 상정하기는 어렵습니다. 왜냐하면 유언자의 생전 재산 관리를 맡기는 것이 아니라 유언자가 사망한 후의 재산 관리를 맡기는 것이기 때문입니다.

그래서 실무적으로 은행 등에서 사용되는 유언신탁상품이란, 생전에 위탁자와 신탁계약을 체결하여 신탁재산을 관리해주고, 유언집행의 위임을 받아 유언장 작성을 도와주며(민법상 방식을 지켜야 합니다), 유언장 보관 및 유언자 사망 후 유언집행과 유산분배 등의 사후관리업무까지 수행하는 일련의 업무를 의미하는데, 학문상 의미의 유언신탁과는 차이가 있습니다. 

신탁법 개정으로 유언대용신탁이 도입되기 전에도 유언신탁은 유효했습니다. 다만, 유언으로 신탁을 설정하는 것이므로 유언의 방식을 그대로 지켜야 하고, 유언자의 생전 재산관리는 할 수 없기 때문에 학문상 유언신탁은 실제 활용되기 어려운 현실적인 문제가 있습니다.