고봉주 변호사

의료법은 의료인의 의무 중 하나로 비밀누설금지의무를 정하고 있습니다. 이것은 의료과정에서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못하는 법적의무를 의사에게 부과한 것입니다.

의료인의 비밀누설금지의무를 부과하는 이유는, 개인의 비밀을 보호하기 위한 목적과 함께 비밀유지에 관한 일반 국민의 신뢰라는 공공의 이익을 보호하기 위함입니다. 

따라서 의료인과 환자 사이에 형성된 신뢰관계와 이에 기초한 의료인의 비밀누설금지의무는 환자가 사망한 후에도 사라지지 않습니다.

의료법은 환자가 사망했는지 여부를 따지지 않고, 환자가 아닌 다른 사람한테 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 사본을 내주거나 내용을 확인할 수 있게 해서는 안된다고 정하고 있습니다.

최근에 의사의 과실로 환자가 사망하였는데, 의사가 사망한 환자에 관한 개인정보를 인터넷에 게시한 경우 의료법 위반을 이유로 유죄를 인정한 판례가 나왔습니다(2018도2844)

즉, 수술 후 환자가 강한 통증을 호소하고 각종 증상 등에 비추어 피해자에게 복막염이 발생하였다는 점을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하여 제때 필요한 검사나 치료를 하지 않음으로써 피해자가 사망한 경우 의사의 업무상 과실이 인정되었습니다.

그 후 의사가 임의로 사망한 환자의 수술 이력, 관련 사진 등과 같은 개인정보를 인터넷 커뮤니티에 게시하였는데, 이에 관하여 판례는 의료법에서 금지하고 있는 의료인의 비밀누설 또는 발표행위에 해당한다고 인정하여 유죄를 인정한 것입니다.

수술 후 환자의 증상이 악화되거나 심지어 사망하는 사건이 발생하는 경우, 의사를 상대로 다투어야 하는데 현실적으로 쉽지 않습니다. 의사의 업무상과실 인정과 함께 의사의 의료법위반을 인정하기 위해서는 철저한 대응이 필요하다고 하겠습니다.  

신탁에서 환가처분의 한 방법으로 이용하는 공매란 '공개매각'의 줄임말입니다. 

구분해야 할 용어로 민사집행법상 '경매'와 국세체납처분에 의한 '공매'가 있습니다. 

민사집행법상 '경매'는 법원에 의해 절차가 진행되고, 국세징수법에 의한 '공매'는 세무서장이 공매하는 것이 원칙이나, 일정 요건 하에 한국자산관리공사로 하여금 공매를 대행하게 하여 진행합니다.

그러나 신탁에서의 공매는 민법상 매매계약에 해당하고, 매매계약체결에 따라 소유권을 이전하는 것입니다. 

그래서 신탁회사가 신탁재산을 공매하기 전에 위탁자의 채권자 등이 신탁재산에 가압류, 가처분을 설정해도 신탁회사는 공매를 통해 신탁재산을 낙찰받은 매수인에게 소유권을 이전할 수 있습니다. 즉, 가압류가 있어도 공매처분은 가능합니다.

다만, 신탁재산을 낙찰받은 매수인은 신탁재산에 가압류의 제한이 있는 상태로 소유권을 이전 받는 것입니다. 

그래서 공매공고에 공매대상물인 신탁재산에 관한 각종 권리제한 사항이나 소송진행 중인 사항 등을 꼭 기재하고 있습니다. 매수인은 공매 공고에 있는 이러한 내용을 사전에 숙지하고 입찰에 참가하셔야 사후에 낙찰 받은 부동산의 하자로 인한 손해를 방지할 수 있습니다.

그리고 일반적으로 공매 차수는 오전 오후에 두 번씩 진행하되, 일주일에 6회를 넘지 않고, 연속된 영업일에 집행하지는 않습니다.

신탁회사에서 진행하는 공매절차를 알아보겠습니다.

(신탁회사 마다 구체적인 내용이 다를 수 있으니, 실제 공매절차에 참여하기 전 안내문 등을 꼼꼼히 확인하시기 바랍니다).

1. 공매사유 발생: 일반적으로 채무자인 위탁자의 채무불이행이 공매사유임

2. 공매 요청: 채권자인 우선수익자가 신탁회사에 위탁자의 채무불이행 자료를 제출하며 공매 요청

3. 이행최고: 신탁회사가 채무자, 위탁자(채무자와 위탁자가 다른 경우), 수익자(우선수익자 포함) 에게 이행최고( 이행최고의 횟수와 기간은 회사마다 상이함)

4. 감정평가: 일반적으로 신탁재산에 대한 감정평가금액의 130~150% 이상을 최초 공매가격으로 설정

5. 공매계획 설정: 공매일시, 장소, 최초 공매금액 및 차감율, 공매차수, 입찰보증금, 매매계약서, 인도에 대한 책임 주체, 공매대상물의 권리제한 사유에 대한 책임 주체, 일괄매각과 개별매각 중 매각 방법 선택, 매각대금의 정산방법 등 구체적인 공매조건 결정

6. 공매공고: 일간신문, 신탁회사의 홈페이지, 신탁회사의 점두게시 및 위탁자, 채무자, (우선)수익자, 질권자 등에 대한 공매통지

7. 공매집행: 공매기일에 공매를 집행하여 낙찰 또는 유찰 결정, 공매결과를 신탁관계인들에게 통지

8.매매계약체결: 낙찰되면 (통상)3영업일 내에 낙찰자와 신탁회사간 매매계약 체결, 낙찰일에 계약금을 납입하고, 낙찰일부터 안내 받은 기간까지 잔금 납입

9. 잔금 납입 및 소유권이전등기: 낙찰자가 잔금을 납입하면 동시에 낙찰자에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부

10. 배당요구신청서 제출: 우선수익자가 신탁회사에 배당요구신청서를 제출하고, 신탁회사는 매매대금을 약정한 방식에 따라 정산

11. 정산 및 신탁종료: 신탁회사는 정산내역서를 신탁관계인들에게 송부하여 신탁사무에 관한 최종계산을 하고, 수익자 및 귀속권리자의 승인을 받음(신탁법 제103조)

토지를 매도하는 경우, 통상적인 거래와 같이 매매대금을 모두 지급받고 소유권이전등기를 넘겨주는 것이 가장 안전하다는 것은 누구나 알고 있습니다. 그러나 매도인이 원하는 것처럼 토지 매매가 안되는 경우는 생각보다 많습니다.

매매대금을 모두 지급할 능력이 있는 매수인이어야 통상적인 거래처럼 매매대금과 소유권이전등기의 동시이행이 가능한데, 많은 경우 매수인이 매매대금을 지급할 능력이 부족하여 대출을 받아야 합니다.

이런 경우 매매대금 지급을 담보하기 위하여 매도할 토지에 신탁을 설정하고 수익권에 질권을 설정하기도 하는데, 이것이 어떤 구조인지, 그리고 이렇게 하면 매도인 입장에서는 충분한 권리 보호 장치를 마련한 것인지 한번 살펴보겠습니다.

실례를 들어보겠습니다.

A는 토지를 매도하려고 하는데, 매수인은 갑 주식회사입니다. 그러나 갑 회사가 매매대금을 모두 지급할 능력이 부족하여, A와 갑 회사는 토지를 신탁회사에 처분신탁하고, 신탁계약에 따라 토지를 처분하면 그 처분대금으로 A에게 매매대금을 지급하기로 하였습니다. 

그리고 A에 대한 매매대금 지급을 보장하기 위하여, 갑 회사가 신탁회사에 대하여 가지는 처분대금 등에 대한 수익권에 관하여 A에게 권리질권을 설정해주었습니다. 그 후 갑 회사가 신탁회사에 처분신탁한 토지의 일부에 관하여 신탁을 해지하고 제 3자에게 처분해 버렸습니다.

이에 갑회사(갑회사를 운영하는 대표)의 배임죄가 문제된 것입니다. 이 사안에서는 갑이 제 3자에게 처분한 토지의 가격이 5억 원 이상이었으므로 형법상 배임죄가 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임죄가 문제 되었습니다.

재판부는 A와 갑 회사 사이에는 고도의 신임관계가 전제되어야 하므로 갑 회사는 A와 약정한 방식에 따라 이 사건 토지를 관리할 의무가 있다고 하였습니다. 또한 갑 회사가 A에게 수익권에 대한 권리질권을 설정해 준 것은 갑 회사가 토지의 처분대금을 받으면 A에게 매매대금으로 지급해야 하는 의무가 이 사건 매매계약의 본질적 내용이라고 보았습니다. 

이러한 제반 사정을 고려하면 갑 회사는 A의 매매대금채권 또는 권리질권이라는 재산의 보호 또는 관리를 위하여 협력해야 하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 판단했습니다.

그리고 A의 입장에서는 갑 회사가 토지의 일부를 제 3자에게 매도해버렸기 때문에 권리질권의 목적된 권리가 소멸되어 매매대금 의 회수가 곤란하게 된 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었습니다.

원심과 대법원 모두 갑의 배임죄를 인정하였습니다(2010도4613).

그러나 갑의 배임죄가 인정된다고 A의 손해가 보전되는 것은 아닙니다. 갑이 배임죄로 처벌받는다고 하여 A의 매매대금 지급이 확보되는 것은 아니기 때문이죠. 형사상 처벌을 받는 것과 민사상 손해를 배상받는 것은 별개의 문제입니다. 

이 사례의 경우 A는 매매대금을 모두 지급받기 전에 갑에게 소유권이전등기를 넘겨준 위험을 가지고 있었습니다. 그렇지 않으면 A가 위탁자로서 직접 신탁회사와 신탁계약을 체결해야 하는데, 이것 역시 간단한 일은 아닙니다. 그러나 등기의 중요성을 고려할 때, A의 입장에서는 어떤 구조가 A의 리스크를 가장 감소시킬수 있는지 한번 더 생각해봐야 했던 것이 아닌가 싶습니다. 

채권 담보를 위하여 수익권에 질권을 설정받아도 결국 담보권자에 불과하므로 모든 리스크가 사라지는 것은 아닙니다. 그러나 리스크를 가장 감소시킬 수 있는 방법이 무엇인지 사전에 검토하고 조금이라도 유리한 방법을 선택하는 것이 필요합니다. 또한 사후에 질권 침해의 의심이 있다면 형사상 고소를 비롯하여 민사 청구 등 권리 구제에 필요한 방법이 무엇인지 알아보아야 합니다.

의료사고에서는 의사의 과실이 인정되어야 의사에게 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

그렇다면 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준을 어떻게 될까요.

판례는 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건을 다음과 같이 보고 있습니다. 

'의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다' 

그리고 의사의 과실을 인정하는 판단 기준은 다음과 같습니다.

' 의사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려해야 한다' (2005도8980, 95도2710 등)

지주공동사업이란, 토지를 가지고 있는 지주와 건설사 또는 시행사가 공동으로 부동산개발 사업을 진행하는 것을 말합니다. 한마디로 토지주는 토지를 공급하고 시행사 또는 건설사는 부동산 개발을 담당하는 사업이라고 말할 수 있으나, 세부적인 모습은 당사자간 협의에 따라 아주 다양합니다.

지주공동사업의 태양이 워낙 다양해서, 지주공동개발에 관하여 모든 측면을 다루는 것은 쉽지 않습니다. 이번 포스팅에서는, 토지를 가지고 있는 토지 소유자 입장, 특히 개인이 토지 소유자인 경우에 관하여 다뤄보겠습니다.

실제 개인이 토지를 팔려고 하는 경우에 대한 자문과 상담을 많이 하고 있습니다. 매도인이 개인인 경우에는, 매도인은 대개 일반적인 매매 계약처럼 토지를 매도하고 계약금, 중도금, 잔금을 순차적으로 받으면 매수인에게 소유권이전등기를 해주는 것으로 계약을 마무리하고 싶어 하는 경우가 많습니다. 

즉, 토지주가 개인인 경우에는 토지 매매 가액의 현금 취득이 목적이고, 토지 매각 후 부동산 개발을 하여 개발이익을 목적으로 하는 경우가 상대적으로 적습니다. 왜냐하면 개발이익을 목적으로 하는 지주공동사업이 낯설기 때문입니다. 

그러나 땅값이 몇 십 억이 넘는 경우, 토지주가 원하는 것처럼 일반적인 매매 계약의 형태로 토지를 처분하는 것은 쉽지 않습니다. 잔금까지 모두 지급할 수 있는 개인이 토지를 살 이유가 거의 없기 때문이죠. 대개는 건설사 등이 토지를 사서 토지 위에 건물을 지어 분양이나 임대 수익을 목적으로 매수합니다. 이런 상황이 지주공동사업의 전형입니다.

이 경우 토지주 입장에서는 토지를 매각할 때 어떤 점을 주의해야 할까요. 

지주공동사업의 형태는 협의에 따라 아주 다양하다는 것을 말씀드렸습니다. 그렇기 때문에 토지주는 이렇게 해야 한다고 딱 잘라 말할 수 없지만, 크게 두 가지 방향을 생각해 볼 수 있습니다.

건설사 등이 토지를 매수하는 경우 대개 토지구입 대금이 없기 때문에 토지를 담보로 대출을 받아야 합니다. 이 경우 대출을 해주는 대주의 요구로 토지를 신탁하는 경우가 많습니다. 

토지주 입장에서는 대출과 함께 토지 매매 대금을 모두 받고 이 개발사업에서 나오는 것과 토지 매매계약 외에 대출계약, 신탁계약 등 개발사업과 관련한 각종 약정에 직접 참여하여 개발 이익을 받는 방법이 있습니다.

물론 전자나 후자를 선택해도, 당사자들간 협의에 따라 세부적인 권리와 의무는 사업마다 모두 다릅니다. 

토지를 처분하려는 매도인 입장에서 자신이 원하는 방향이 어떤 것인지, 그리고 상대방과 이러한 내용으로 협의를 할 수 있는 조건을 갖추고 있는지 그리고 각종 계약서에 날인하기 전에 주의를 해야 하는 것은 무엇인지 등을 꼭 검토하셔야 합니다. 간혹, 계약이 어느 정도 진행이 된 후에야 상담을 오시는 경우가 있는데, 이미 날인한 계약에 대해서는 당연히 수정을 하거나 조언을 드리는 것에 제한이 있습니다. 

지주공동사업은 토지주에 불리한 측면만 있는 것은 아니고, 장단점이 모두 있으므로 유불리를 모두 고려해서 진행하는 것이 필요하고 사전에 변호사의 자문을 통하여 자신이 부담해야 할 의무를 확인하고 자신의 권리를 확보하는 것이 필요하겠습니다.