고봉주 변호사

영업용 이미지 등의 무단사용에 대한 법적조치와 피해구제 방법을 살펴볼게요. 

무단사용 사례들

-홈페이지의 특정 이미지 무단 사용
-SNS 이미지 등을 허가 없이 사용하는 경우
-쇼핑몰 이미지, 상품이나 제품 사진의 무단 사용
-경쟁사의 로고 이미지 무단 사용

침해받는 권리와 피해

-해당 이미지의 창작성이 인정되면 이미지 도용은 저작권 침해
-해당 이미지에 주지성·저명성이 인정되면, 부정경쟁방지 및 영업비밀호에 관한 법률에 따른 부정경쟁행위로 인정
-무단사용으로 인해 원본 이미지 소유자의 매출 감소, 원본 이미지의 브랜드 가치 하락 등이 인정되면 경제적 피해 발생도 가능
-상품, 제품 등 이미지 도용의 경우에는 상표법상 상표권, 표장권 등 침해도 가능

법적조치 및 피해구제 방법

-내용증명

침해행위·무단사용행위 금지 청구와 손해배상 청구를 통지

-형사고소

저작권법 위반, 부정경쟁방지법 위반, 상표법 위반 등

-민사소송 제기

무단사용행위를 일단 빨리 멈추게 하려면 가처분 신청이 효과적이고
동시에 무단사용행위 금지 및 손해배상청구 소송을 제기

-특허심판원의 심판청구 
상표법 위반이 문제되는 경우 

위 내용은 저작권, 상표법 등 침해 사안에 해당하는 일반적인 내용이에요. 

구체적인 사건에서는 원본 이미지와 침해를 받은 내용(침해받은 화면 이미지, 제품 이미지, 사이트 링크 등)을 검토하고 어떤 방향으로 진행을 할지 정하는 게 필요하고 효과적입니다.

무턱대고 바로 형사 고소를 하거나 민사소송을 제기하는 것은 돈과 시간을 낭비하는 외에 방향을 잘못 정해서 증거가 없어지거나 불리한 상황이 초래될 수도 있어요. 사건이 생기면 처음에 해결방법의 방향을 제대로 정하는 게 중요해요. 

A가 인스타그램에 '사랑은 강아지 모양'이라는 제목의 만화를 연재하고 있는데, 그 후 B가 브런치에 '사랑은 분명 강아지 모양일 거야'라는 항목(카레고리)에 글을 연재하고 이것으로 도서를 발행한 경우, B는 A의 저작권(저작인격권)을 침해하고 이것이 부정경쟁행위에 해당하는 것인지 살펴볼게요.


1.  서적의 제호(제목)나 출판사의 상호가 저작물에 해당할까요.

- 서적(책)은 어문저작물에 해당할 수 있으나, 단순한 서적의 제호나 저작자 또는 출판사의 상호 등은 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것에 해당하지 않기 때문에 저작물에 해당하지 않아요(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다273 판결).


2. '사랑은 강아지 모양'이라는 문구가 저작권법상(저작권법 제4조 제1항 제1호) '어문저작물'에 해당할까요.

- 위 문구는 '사랑', '강아지', '모양' 이라는 일상생활에서 흔히 사용하는 단어를 어순에 따라 구상한 문장이라서 그 표현형식이 독창적이라고 보기 어렵고,

- '사랑'이라는 감정을 동물이라는 '구체적인 형태'에 비유하는 것은 아이디어에 해당하는데, 저작물은 아이디어가 아닌 사상 또는 감정을 창작적으로 표현해야 인정되므로, 위 문구는 저작권법상 인정되는 '어문저작물'에 해당한다고 보기 어려워요.

- 또한 위 문구처럼 짧은 문장이나 제호(제목)를 저작물로 인정하게 되면 오히려 자유로운 창작활동을 위축시킬 수 있어 저작권법의 목적에 반할 수 있기 때문에 짧은 문장이나 제호의 창작성을 인정할 때는 더 신중하게 판단해요.


3. '사랑은 강아지 모양'이라는 문구가 부정경쟁방지법상 보호되는 '상품 표지'에 해당할까요.

- 부정경쟁방집법상 보호되는 '상품의 표지'에 해당하는지 여부를 판단할 때는 그 표지의 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐 여부 등이 기준이 돼요.

- 인스타그램에 연재하고 있는 만화의 제목이 부정경쟁방지법상 보호되는 '상품표지'에 해당하기 위해서는, 1) 만화 전체 회차의 조회수와 공유 수, 2) 만화가 연재되는 매체의 종류와 매체의 접근에 제한이 있는지 여부, 3) A의 만화와 B의 도서에 표시된 필명이 동일하거나 유사한지 여부 등을 모두 따져서 판단해요. 

- 결과적으로, 이 문구가 국내에 널리 인식되었다고 단정하기 어렵고, A가 상당한 투자나 노력으로 만든 성과물은 이 문구, 만화의 그림과 내용, 만화의 고객흡입력 등을 종합한 만화에 화체된 '브랜드 가치'인데, B의 도서는 제목만 A의 만화 문구와 유사하다고 볼 여지가 있을 뿐이고 B의 도서 내용, 도서에 삽입된 그림, 구성은 A의 만화와 동일·유사하다고 보기 어려워서, B의 도서의 제목이 A의 성과물을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용했다고 보기는 어렵다고 할 수 있어요.


4. 관련 사건의 결과

 - A가 B에 대하여 자신의 저작권(저작인격권 및 배포권)을 침해하고 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 B가 발행한 도서에 대해 위 제호의 사용금지와 도서의 판매 및 홍보 중지 등을 구하는 출판물판매금지등가처분을 신청했어요.

- 출판물판매금지등가처분과 같이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 응급적·잠정적인 처분으로, 이러한 가처분이 인정될지 여부는 가처분 인용에 따라 각 당사자의 이해득실 관계, 본안소송에 있어서 장래의 승패 예상, 기타 사정을 모두 고려해서 판단해요.

- 결과적으로, 출판물판매금지 등을 구하는 가처분을 인용하는 것은 B에 대해 부작위 의무를 부담시키는 만족적 가처분에 해당하기 때문에 보전의 필요성 유무를 더 신중하게 판단해야 하는데, A가 입게 될 손해보다 B의 손해가 더 크다고 봤어요. 

관련 판례

서울중앙지법 2024. 3. 14. 자 2023카합21631 결정
[출판물판매금지등가처분] 확정

【판결요지】

갑이 인스타그램 계정에 반려견과의 일상생활을 주제로 한 만화를 ‘사랑은 강아지 모양’이라는 제호를 붙여 87회까지 연재하였는데, 을이 글쓰기 플랫폼에 유기 반려견의 임시보호와 입양을 주제로 한 글을 연재하면서, 해당 글을 ‘사랑은 분명 강아지 모양일 거야’라는 항목에 게시하였고, 이후 병이 자신이 운영하는 출판사업체를 통해 ‘사랑은 분명 강아지 모양일 거야’ 문구를 제호로 표시한 도서를 발행하자, 갑이 을과 병을 상대로 ‘사랑은 강아지 모양’ 문구에 관한 저작인격권 및 배포권 침해와 부정경쟁행위를 이유로 ‘사랑은 분명 강아지 모양일 거야’ 제호의 사용금지와 위 제호를 사용한 도서의 판매 및 홍보 중지 등을 구하는 가처분신청을 한 사안이다.

저작권법은 ‘저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적’으로 하는데(저작권법 제1조), 짧은 문장이나 제호를 저작물로 인정할 경우 오히려 자유로운 창작활동이 위축되어 위와 같은 저작권법의 목적 달성을 저해할 수 있으므로, 그 창작성을 인정함에 있어서는 보다 신중을 기하여야 하는 점, 위 문구는 ‘사랑’, ‘강아지’, ‘모양’이라는 일상생활에서 흔히 사용하는 단어를 어순에 따라 구성한 문장이므로 그 표현형식이 독창적이라고 보기 어려운 점, ‘사랑’이라는 감정을 ‘구체적인 형태’에 비유하는 것은 ‘아이디어’에 해당하는 점을 종합하면, 위 문구가 저작권법 제4조 제1항 제1호의 ‘어문저작물’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되는데, 갑은 위 만화 중 조회 수가 가장 높은 20개 회차, 공유 수가 가장 많은 20개 회차의 자료만을 제출하였을 뿐, 위 만화 전체 회차의 조회 수와 공유 수에 관한 자료는 제출하지 않은 점 등을 종합하면, 위 문구가 갑의 ‘상품 표지’로서 ‘국내에 널리 인식’되었다는 점이 충분히 소명되었다고 보기 어려우며, 갑이 제출한 소명자료만으로는 위 문구나 위 만화의 브랜드 가치가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목에서 정한 갑의 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과’에 해당한다거나, 을과 병이 갑의 성과물을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 갑이 위 도서의 출판으로 인해 곧바로 직접적인 손해를 입게 된다거나 회복하기 어려운 이익을 침해당하는 등 급박한 위험에 처하게 된다고 보기 어려운 반면, 을과 병으로서는 위 가처분신청이 인용될 경우 본안소송에서 다투어보기도 전에 위 도서의 제호를 변경하기 위해 이미 유통 중인 도서를 회수해야 하는 등 회복하기 어려운 경제적 타격을 입게 될 우려가 있어, 갑의 을과 병에 대한 신청은 보전의 필요성이 소명되지 아니하여 이유 없으므로, 갑의 청구를 모두 기각한 사례이다.

공공기관이 고입선발고사, 대학수학능력시험 등 평가문제를 출제하면서 타인의 저작물을 지문 및 참고자료로 전부 이용하거나 일부 이용하는 것이 저작권 침해에 해당하는지 살펴볼게요.

1. 저작권법상(제32조) '시험문제를 위한 복제 등'에 해당하는지 여부

- 저작권법 제32조에 따라, 영리 목적이 아닌, 학교의 입학시험이나 그 밖에 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 위해 필요한 경우에는 그 목적을 위해 정당한 범위에서 공표된 저작물을 복제, 배포 또는 공중 송신할 수 있어요.

- 따라서 시험 출제와 성적 제공까지 시험의 목적에 필요한 범위에서 타인의 저작물을 이용하는 것은, 저작권법상 '시험문제를 위한 복제 등'에 해당해서 저작권 침해에 해당하지 않아요.


2. 저작권법상(제35조의5) '저작물의 공정한 이용'에 해당하는지 여부

- 타인의 저작물을 이용하여 평가문제를 작성하는 것이 공정한 이용에 해당해서 저작자의 정당한 이익을 침해하는 게 아니라고 판단하기 위해서는, 저작물의 이용 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 전체에서 차지하는 비중과 중요성, 저작물의 현재 시장 또는 가치, 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 모두 고려해서 판단해야 해요.

- 저작물을 학습자료로 이용하는 경우에도, 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교를 제외한 교육기관이나 교육지원기관은 저작권자에게 보상금을 지급해야 해요(저작권법 제25조).

- 따라서 타인의 저작물을 이용하여 평가문제를 작성하는 것이 저작권 침해가 되지 않으려면, 저작권법상(제35조의5) '저작물의 공정한 이용'에 해당하거나, 저작권법상(제25조) '학교교육 목적 등 이용'에 해당해야 합니다.

만약, 시험이 종료된 후에도 공공기관의 홈페이지 등에 타인의 저작물을 이용해서 만든 평가문제를 기간 등의 제한없이 게시해서 누구든지 다운로드할 수 있게 한 경우(실제 사례는 약 10년)에는, 평가문제의 게시행위가 저작권 침해에 해당할까요.

- 타인의 저작물을 이용해서 만든 평가문제를 기간의 제한없이 누구든지 다운로드할 수 있게 홈페이지에 장기간 게시한 행위는 저작권법상 '시험의 목적에 필요한 정당한 범위'에 포함되지 않으므로 저작권 침해에 해당해요.

- 그리고 평가문제를 장기간 게시한 행위는 저작권법상 '저작물을 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용'한 것이라고 보기 어려워서 '공표된 저작물의 인용'에 해당하지 않고,

- 게시기간이나 다운로드받을 수 있는 사람의 범위 등에 제한을 두지 않은 것은 반드시 필요한 범위 내에서 타인의 저작물을 이용한 것으로 평가하기도 어려우므로, '저작물의 공정한 이용'에 해당하지 않아요.

- 따라서 평가문제를 기간 등의 제한 없이 홈페이지에 게시한 행위는 저작권 침해에 해당합니다. 

관련 판례

대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결
[손해배상(지)]〈저작권신탁관리업자가 홈페이지 등에 저작물을 이용한 평가문제를 게시한 공공기관을 상대로 손해배상을 구하는 사건〉


【판결요지】

[1] 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 정당한 범위 안에서의 인용이 되려면 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있어야 한다. 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 저작물의 이용 행위가 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제35조의3 제1항에서 규정한 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 해당하는지 판단할 때에는, 같은 조 제2항 각호에서 예시적으로 열거한 ‘이용의 목적 및 성격(제1호)’, ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’, ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’ 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이용의 경위나 방법 등과 같이 위 각호에서 열거하지 않은 사항이라도 판단 요소로 고려할 수 있다.

‘이용의 목적 및 성격(제1호)’에 관하여는 그 이용이 원저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 새로운 표현, 의미, 메시지 등을 나타내도록 변형한 것인지, 원저작물과는 구별되는 별개의 목적과 성격을 가지는지, 원저작물을 변형한 정도가 2차적 저작물 작성에 필요한 수준보다 더 높은 정도에 이르렀는지, 공익적이거나 비영리적인 이용인지 등을 고려할 수 있다. ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’에 관하여는 원저작물이 사실적·정보적 성격을 가진 저작물인지, 공표되거나 발행된 저작물인지 등이 고려되고, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’에 관하여는 원저작물 전체를 기준으로 그 이용된 부분이 차지하는 양적인 비중이나 질적인 중요성이 낮은지, 이용자가 반드시 필요한 범위 내에서 이용한 것인지 등이 고려될 수 있다. ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’에 관하여는 저작물의 이용이 원저작물 또는 원저작물의 2차적 저작물에 대한 현재 시장의 수요나 장래 개발될 합리적인 개연성이 있는 통상적인 시장의 수요를 대체하거나 그 시장가치를 훼손할 우려가 없거나 적은 지 등을 고려하여야 한다.

[3] 한국교육과정평가원이 저작권신탁관리업자인 갑 법인이 신탁관리하는 저작물을 이용하여 작성한 고입선발고사, 대학수학능력시험 등 평가문제를 해당 시험이 종료된 후에도 수년 동안 홈페이지 등에 게시하여 누구든지 다운로드받을 수 있는 상태로 둔 행위가 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 게시행위에 기출문제인 평가문제를 공중의 이용에 제공한다는 공익적·비영리적 측면이 있다는 점을 감안하더라도, 구 저작권법 제35조의3 제2항 각호에서 정한 사항 등을 종합적으로 고려할 때 위 게시행위가 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 위 게시행위가 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

게임 저작물에 대해 두 회사(A회사, B회사)가 공동저작권을 가지고 있는데, B회사가 게임 저작물 부분을 물적분할을 해서 C회사를 신설한 경우에 B회사가 가지고 있는 게임 저작물에 대한 저작권은 어떻게 되는지 살펴볼게요.

1. C회사가 B회사가 가지고 있는 게임저작물의 저작권을 승계할까요.

- 상법상 회사분할에 의해 설립된 회사는 분할되는 회사의 저작재산권을 포괄승계하고, 

- 상법상 분할로 신설된 회사는 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서에서 정한 바에 따라 승계합니다(상법 제530조의10).

- 절차를 살펴 보면, B회사는 게임저작물에 대한 저작권을 '이전대상 IP목록'에 포함한 분할계획서를 작성해서 주주총회 결의를 거치고 분할등기와 C회사의 설립등기를 마쳐야 해요.

- 따라서 C회사는 B회사의 게임저작물에 대한 저작권을 포괄승계한 저작재산권자에 해당해요.


2. 그 후 C회사가 중국 회사와 사이에서, 중국 회사가 C회사가 포괄승계한 게임 저작물을 이용하여 모바일 게임 또는 웹 게임 개발 등을 할 수 있도록 허락하는 내용의 이용허락계약을 체결하는 것은 가능할까요. 

-  먼저, C회사가 B회사가 가진 게임 저작물에 관한 중국 내 저작재산권을 승계하는지 여부를 판단해야 하는데, 이 법률관계에 적용되는 준거법은, 보호국법(침해지법)이 준거법이 되므로 보호국법인 중국법률이 준거법이 돼요.

- 이에 따라, 중국 법률에서 물적 분할로 신설된 C회사가 B회사가 가진 게임 저작물에 관한 중국 내 저작재산권을 승계하는 것으로 판단되면, C회사가 중국 회사와 이용허락계약을 체결하는 것은 A회사에 대한 저작권 침해가 되지 않고, 반대로 중국법률에 따라 C회사의 저작재산권 승계가 인정되지 않는다면 A회사의 저작권을 침해한다고 할 수 있어요.

3. 만약 C회사가 국내 회사와 게임 개발 등을 할 수 있도록 허락하는 내용의 이용허락계약을 체결했다면, A회사의 저작권을 침해하는 것일까요.

- C회사가 이용허락계약을 체결한 회사가 국내 회사인 경우에는 국내법이 적용되므로, 저작권법 제48조를 적용하여 공동저작물의 저작재산권 행사의 적법성 여부를 판단합니다.

- 구체적으로 사실관계를 따져볼 부분은, C회사의 저작재산권 행사와 관련해서 A회사와 합의가 있었는지 여부, A회사가 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부했는지 여부 등을 종합적으로 살펴봐야 해요. 

- 이에 따라, C회사가 국내 회사와 이용허락계약 체결하는 것이 A회사에 대한 저작권 침해인지 여부를 판단합니다. 

관련 판례

대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결

[저작권침해정지등청구의소]〈공동저작권자가 다른 공동저작권자로부터 물적 분할에 따라 지분을 승계한 자를 상대로 제3자에 대한 이용허락의 금지 등을 구하는 외국적 요소가 있는 사건의 준거법이 무엇인지 문제 된 사건〉

【판결요지】

[1] 대한민국이 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용되고, 국제조약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다. 대한민국이 가입한 ‘문학적·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약’(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)은 저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법 등에 관하여 규율하고 있으나 회사분할에 따른 저작권 승계 여부 등은 규정하고 있지 않으므로, 이러한 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 “지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하여 보호국법주의를 채택하고 있다. 저작권의 성립과 내용, 저작권의 이전이 가능한지 여부, 저작권의 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등은 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호와 밀접하게 관련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항에 대하여는 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법으로 결정되어 적용된다. 한편 저작권 이전의 원인이 된 계약 등의 법률관계는 단지 그 목적물이 저작권일 뿐 성질상 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호에 관한 것이 아니어서 구 국제사법 제24조에 따라 준거법을 결정할 수는 없고, 그 계약 등의 법률관계에 관하여 적용될 준거법을 별도로 결정하여야 한다.

[2] 대한민국이 가입한 국제조약인 ‘문학적·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약’(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다) 제5조 제2항은 “저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률에 의한다.”라고 규정하여 보호국법주의를 채택하였고, 여기서 말하는 ‘보호가 주장되는 국가’란 그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 주장되는 국가로서 침해지 국가를 의미한다. 따라서 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있는 사건에서는 베른협약 제5조 제2항이 우선 적용되어 그에 따라 보호국법(침해지법)이 준거법이 되고, 베른협약이 준거법에 관하여 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

원칙적으로 신탁재산에 대해서는 강제집행, 임의경매, 보전처분, 체납처분을 할 수 없습니다. 

따라서 보전처분에 해당하는 가처분도 할 수 없습니다.

그러나 신탁재산에 대해서도 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있는 3가지 방법을 찾을 수 있습니다. 

먼저, 신탁법 규정에 따른 방법입니다.

신탁법 제22조의 내용은 아래와 같습니다. 

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

즉, 신탁법 제22조 1항 단서의 권리에 해당한다면, 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있습니다. 

첫 번째 방법

자신의 채권이 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이때 대부분 오해하는 점이, 부동산을 신탁하기 전에 내가 먼저 계약을 했다거나 채권이 있었다면 이 경우에 해당한다고 생각하는 것입니다.

그러나 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'란 신탁 전에 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우처럼 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권을 말합니다. 이게 판례의 태도입니다. 

쉽게 말해서, 신탁부동산에 대해 등기가 되어 있는 채권이 이 경우에 해당하는 대표적인 권리입니다. 단순히 위탁자에 대해투자금 채권, 매매대금 채권, 대여금 채권, 공사대금 채권 등을 가진 경우는 여기에 해당하지 않습니다. 

두 번째 방법

자신의 채권이 신탁사무처리상 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이 경우는 첫 번째 방법보다 조금 더 명확하죠. 

쉽게 말해서, 신탁사를 채무자로 하는 채권이 이 경우에 해당하는 채권입니다. 그래서 위탁자를 채무자로 하는 공사대금 채권, 대여금 채권 등은 이 경우에 해당하지 않습니다. 

위 두 경우는 신탁법 규정에 근거한 방법을 찾는 것인데, 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하는 경우로 인정받는 게 쉽지 않습니다. 

마지막 방법

신탁사를 상대로 채권을 구성하는 방법입니다. 위탁자에 대해 가지고 있는 채권(매매대금 채권, 공사대금 채권 등)을 이용해서, 신탁회사를 상대로 채권을 구성하는 것입니다. 

예를 들어, 가처분을 하기 위해서는 그에 해당하는 피보전채권이 있어야 하는데, 피보전채권으로 '사해행위취소로 인한 원상회복청구권', '사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소 청구권' 등을 구성해서 신탁재산 자체를 상대로 가처분을 하는 방법이 있습니다. 

대부분 위탁자에 대한 채권을 가지고 신탁재산에 보전처분 등을 하려는 경우인데, 위탁자에 대한 채권을 이용해서 신탁재산을 가분하기 위한 피보전채권을 만드는 법리 구성이 필요합니다.

자신의 채권이 위 3개 방법 중 하나에 해당하는지 여부를 먼저 검토해서 진행 여부를 결정하는 게 맞습니다.