고봉주 변호사

신탁은 애초에 세금을 아끼려는 목적으로 고안된 제도가 아닙니다. 그런데 부동산, 정확하게는 아파트에 대한 각종 세금의 부담이 커지면서 절세 방법의 일환으로 신탁을 활용하는 방식이 나온 것입니다. 

이 포스팅에서 다룰 내용은 아니고 독립된 주제로 다른 포스팅에서 다룰 예정입니다만, 유언이 현재 신탁 제도와 결합해서 각 증권회사, 은행 등 금융회사가 상속세 절세를 위해 신탁을 활용한 구조를 만들어 주겠다고 가장 활발하게 광고되고 있는 분야입니다.

아파트를 구입하면 관련된 세금이 줄줄이 따라오는데, 가장 대표적인 세금이 취득세이고 이에 따라 통상 지방교육세, 농어촌특별세가 같이 부과됩니다. 세율은 부동산 가액만으로 결정되는 것은 아니고, 부동산의 종류(아파트, 상가, 토지 등), 매수인이 1 주택인지 여부, 부동산 위치가 조정대상지역인지 등 매우 복합적인 요인에 따라 결정됩니다. 

그래서 같은 가액의 부동산을 취득해도 부과된 세금 액수는 달라질 수 있죠.

그런데, 솔직하게 말씀드리면, 부동산과 관련된 세금은 위에서 말한 요인들을 제외하면, 세금 액수를 줄일 수 있는 뾰족한 방법은 없습니다. 이게 이 포스팅의 결론이고, 이 한 줄만 읽어도 됩니다. 

만약 신탁 제도를 이용해서 부동산 세금을 합법적으로 줄일 수 있다면, 누가 곧이 곧 대로 세금을 내겠으며 부과된 액수를 전부 납부하는 사람들은 멍청해서 내는 것일까요. 과세관청은 그렇게 호락호락한 곳이 아니죠.

최근 판례(대법원 2026. 1. 8. 선고 2025두34929판결) 중에, 부동산 세금을 줄이려고 신탁을 활용했다가 결과적으로 원래 세금을 다 납부해야 하는 사건이 있었습니다. 신탁 계약을 이용해서 종합부동산세를 절감할 수 있다는 광고를 보고 용역을 맡겼는데, 결과적으로 미성년 자녀를 포함한 자녀 두 명이 원고가 되어 과세 관청을 상대로 소송까지 해서 추정컨대 약 2-3년 동안 재판을 한 사건입니다.

사실 관계를 간단하게 정리하면, 동탄에 위치한 아파트고, 부과된 세금으로 역산해 보면, 부동산 가액은 대략 15억 원 내외로 추정됩니다. 2 주택 중과세율 적용을 받는 사람이, 세금을 절감하려고, 광고를 믿고 신탁 계약을 이용한 것입니다.

여기서 이용한 신탁 계약을 정리하면, 남편이 아내와 부동산관리신탁계약을 체결하면서 스스로 위탁자 겸 수익자가 되고, 아내는 수탁자가 됩니다. 그리고 남편이 본인의 위탁자 지위를, 광고를 한 회사이거나 그 회사가 중개하는 제3의 회사와 위탁자 지위이전 계약을 체결해서 100만 원에 위탁자 지위를 이전합니다. 그리고 그 회사는 다시 그 남편과 아내의 자녀들과 위탁자 지위이전 계약을 100만 원에 체결해서, 최종적으로는 각 자녀가 위탁자가 되도록 만듭니다. 자녀가 2명이고 그 2명한테 각 1/2 지분씩 이런 방식으로 위탁자 지위를 이전한 것입니다. 

그렇다면 왜 이런 계약을 하고 이게 무슨 의미가 있느냐? 회사가 광고한 내용은 이런 것으로 추정합니다. 

즉, 부동산의 소유명의자인 남편이 아내와 신탁계약을 체결해서 아내한테 아파트 신탁등기로 소유권을 넘기되, 자익신탁을 이용해서 위탁자가 수익자 지위도 보유하고, 내부적으로 수익자가 부동산 처분 등에 관한 모든 권한을 가지도록 설계를 하자, 그리고 위탁자 지위를 제3의 회사와 100만 원에 이전하는 계약을 체결하고 그 회사가 다시 그 자녀와 그 위탁자지위를 100만 원에 이전하는 계약을 체결하면, 최종적으로 아파트의 각 1/2 지분씩 자녀 한 명이 위탁자 지위를 가지고 명의는 신탁등기로 아내 앞으로 되어 있는 상태가 된다, 그러면 각 자녀가 최종적으로 100만 원에 1/2 지분에 대해서 위탁자 지위를 취득한 게 되니까 세금은 100만 원에 해당하는 금액으로 확 절감이 된다. 

이게 광고의 내용으로 추정됩니다. 어떠신가요? 이 글을 읽는 분들은 부동산 세금, 절세 등에 관심이 있고 궁금해서 이 글을 읽고 있을 텐데, 이런 방법이 통한다고 생각되시나요? 이게 된다면 누가 부동산 세금을 제대로 내겠습니까?

당연히 과세관청(동탄출장소장)은 100만 원으로 부동산을 취득했다면서 낸 자녀 한 명당 세금 134,000원이 말도 안된다고 봤고요. 원래 15억 상당의 2 주택자한테 부과하는 세금을 그대로, 자녀들이 각 부동산을 1/2씩 취득했다고 판단하고 부과했습니다. 결과적으로 자녀 한 명당  취득세 63,255,780원, 지방교육세 1,920,820원, 농어촌특별세 4,792,220원의 부과처분을 받았습니다.

소송의 내용은, 누가 원고가 되어 어떤 청구를 하고 주장을 했느냐에 따라서 주문이 결정됩니다. 그래서 판례의 결론만 보면 가끔 내용을 오해하거나 이해가 잘 안갈 수도 있습니다. 

이 사건에서는 자녀들이 세금을 부과받았으니까 자녀들이 공동원고가 되어서(자녀 한 명은 미성년이라서 부모가 법정대리인으로 진행함) 과세관청을 상대로 취득세부과처분취소 청구를 한 것입니다. 여기에 대해 피고 과세관청이 자녀들에게 부과한 세금은 정당하다고 항변한 것인데, 결과적으로 판례의 결론은 100만 원에 대한 세금은 말도 안된다는 주장을 인정하는 전제에서, 과세관청은 결국 아파트의 실질적 소유자이고 처분권자인 아버지(남편)한테 자녀들한테 부과한 세금을 전부 부과하면 되기 때문에 자녀들에 대해 부과된 세금은 취소해야 한다고 결론이 나온 것입니다. 

판례를 얼핏 보면, 피고 과세관청이 패소한 것으로 나와서, 이 신탁방법이 통했나? 라고 오해하면 안 되고, 소송의 종류와 진행 내용에 따라 주문이 내려진 것일 뿐, 판례의 결론은 남편이 아내 및 제3회사와 체결한 신탁계약은 모두 무효라고 보았습니다. 

결과적으로 이 여러 개의 신탁계약은 조세회피의 목적 외에는 체결동기가 없다고 판결 이유에 아예 명시를 했습니다. 

이 사건은 원고들(세금을 부과받은 자녀들)이 세금 부과를 다투는 행정소송 형식으로 진행이 되어서 소송 결론이 이렇게 나왔지만 엄밀하게 보면 조세회피 목적으로 계약을 체결해서 실제 이행완료까지 한 사안입니다. 조세범으로 고발당할 위험도 있었습니다. 원고들 입장에서는 신탁으로 종합부동산세를 절감해 주겠다는 광고를 한 회사를 상대로 기망을 당했다고 다퉈볼 여지도 있을 것 같습니다. 물론 최종 결정은 남편이 했지만 그 광고가 얼마나 적극적이고 기망적 요소가 있느냐에 따라서 회사의 기망 여부는 판단할 수 있을 것 같습니다. 

<핵심 요약>

신탁으로 세금을 절감할 수 있다는 광고는 관련 당사자라면 현혹될 수도 있다고 보이지만, 이성을 가지고 조금만 생각해 보면 그런 방법이란 존재하지 않는다는 것을 금방 알 수 있습니다(그리고 알아야 합니다). 

부동산 관련 세금으로 절세를 고민중이라서 이 글을 끝까지 다 읽었다면 신탁 방법은 제외를 하고, 다른 객관적이고 합법적으로 이용되는 방법을 고민해 보시기 바랍니다. 혹시 세금 관련 신탁 광고 등을 보고 이게 맞는지 그리고 되는 것인지 고민이 되는 상황이라면 이 포스팅에서 소개해 드린 판례(아래 판결요지 참조)의 내용을 참고해서 판단을 하면 도움이 될 것입니다. 

구체적인 검토가 필요한 경우 아래 이메일로 관련 자료와 함께 문의 바랍니다.  

kobongjootrust@gmail.com 

아래 판례는, 실제 세금 관련해서 신탁방법이 문제 되는 경우에 해당 판시 내용을 참고하면 도움이 됩니다. 

대법원 2026. 1. 8. 선고 2025두34929 판결 [ 취득세부과처분취소 ] 

【판결요지】

[1] 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 신탁재산의 소유권이 위탁자에게 유보되는 것이 아니다. 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과, 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖게 되고, 다만 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담하는 것에 불과하다.

‘신탁계약’이라는 명칭에도 불구하고 대내적으로는 신탁재산의 소유권이 여전히 위탁자에게 실질적으로 유보되어 있고, 그 계약이 수탁자의 권한을 제한하는 것을 넘어 수탁자로부터 신탁재산에 관한 일체의 관리·처분권을 박탈함으로써 수탁자가 신탁재산에 관하여 대내외적으로 아무런 관리 및 처분행위를 할 수 없게 하는 정도에 이른다면, 이는 신탁의 본질에 반하는 것으로서 신탁법상의 신탁에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같이 특정 계약이 그 명칭과 다르게 신탁의 본질에 반하는지를 판단할 때에는, 신탁법의 취지, 당사자들이 계약을 체결한 동기 및 목적, 신탁관계인으로서의 권리·의무 등에 관한 계약의 내용, 계약의 이행과정 및 당사자 간의 관련 약정의 존부 및 그 내용 등을 종합하여 그 실질에 따라 판단하여야 한다.

[2] 갑 등의 아버지인 을이 신탁계약과 위탁자 지위 변경계약을 이용하면 종합부동산세를 절감할 수 있다는 광고에 따라 소유한 부동산에 관하여 위탁자 겸 수익자를 을로, 수탁자를 배우자인 병으로 하는 부동산 관리신탁계약을 체결 후 정 주식회사에 위 위탁자 지위를 100만 원에 이전하는 계약을 체결하였고, 이후 정 회사가 갑 등에게 위 위탁자 지위를 100만 원에 이전하는 계약을 체결하였으며, 수탁자를 병으로 하고 해당 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기가 마쳐졌는데, 갑 등이 위 변경계약에 따른 위탁자 지위의 이전과 관련하여 갑 등 명의로 종전 위탁자 정 회사에 지급된 100만 원을 과세표준으로 산정한 취득세 등을 신고 및 납부하자, 과세관청이 갑 등이 지급한 거래금액은 사회통념상 위 부동산 취득가액으로 보기 어렵고, 지방세법 제7조 제15항에 따라 새로운 위탁자인 갑 등이 위 부동산을 취득하였음을 이유로, 갑 등에게 취득세 등을 부과 및 고지한 사안에서, 위 신탁계약은 부동산의 등기부상 소유권 명의만을 수탁자 명의로 변경·관리하는 것을 목적으로 하였고, 수탁자는 부동산에 관한 일체의 관리 및 처분을 할 수 없음은 물론, 신탁의 대가로 지급받는 보수도 없었으며, 수익자는 부동산에 관한 관리·처분권을 갖고 언제든지 신탁계약을 종료할 수 있었고, 나아가 위 신탁계약 및 인접한 시기에 연달아 체결된 변경계약이 서로 결합됨에 따라 최초 위탁자인 을은 자유로이 신탁재산의 회수 및 매도가 가능하였으므로 부동산의 처분권한은 신탁계약 체결 이전과 마찬가지로 을에게 궁극적으로 유보되어, 신탁법상 허용되는 수탁자의 권한 제한이나 신탁사무 위임과 조화될 수 없으므로, 위 신탁계약은 대내적으로는 부동산 소유권을 최초 위탁자인 갑에게 실질적으로 유보시키고, 수탁자에게서 신탁재산에 관한 일체의 관리·처분권을 확정적으로 박탈함으로써, 수탁자로 하여금 신탁재산에 관하여 대내외적으로 아무런 관리 및 처분행위를 할 수 없게 만든 것으로 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없다는 이유로, 위 신탁계약은 그 명칭과 달리 신탁의 본질에 전혀 부합하지 않아 신탁법상 신탁에 해당한다고 볼 수 없고, 그 체결 동기나 이유가 조세회피의 목적 외에는 존재하지 아니하며, 부동산에 대한 소유권 명의만이 이전되었을 뿐 관리·처분의 권한과 의무가 수탁자에게 적극적·배타적으로 부여되지 않아 실제로는 명의신탁에 불과하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

(출처 : 대법원 2026. 1. 8. 선고 2025두34929 판결 | 사법정보공개포털 판례)

상가건물의 임차인과 임대인 간 단골 분쟁 중 하나는, 임차인이 투입한 비용을 어떻게 처리할 것인가입니다. 

예를 들어, 식당 등의 운영을 위해 투입한 공사비를 반환받을 수 있느냐의 의문이 있죠. 

실무상 임대인과 임차인 간 누가 실질적 우위에 있는지에 따라 임대차계약의 내용이 결정됩니다.

'임차인이 임대차 종료 시에 원상회복한다'는 약정을 많이 하는데, 이 약정의 법상 의미는 임차인이 민법 626조에 의한 유익비상환청구권을 포기한다는 내용입니다. 즉, 이러한 약정 조항이 있는 경우에는 임차인은 시설 설비를 위해 투입한 어떠한 비용도 임대차 종료 시에 임대인한테 반환받을 수 없습니다.

반면, '임대인이 임대차 종료 시 임차인이 투입한 공사비의 일정 비율을 반환하고, 대신 임차인은 임대차 종료 시 현상태대로 반환한다'는 약정을 하기도 합니다. 이 내용은 임차인에게 공사비 반환청구권을 인정하는 내용입니다.

임차인이 투입한 공사비를 일부라도 반환받기 위해서 이러한 약정을 임대차계약서에 넣는 것은 분명히 의미가 있고 임차인에게 법적 청구권이 발생하는 것은 맞습니다.

그러나, 만약 임차인의 상가를 포함해서 건물 전체 또는 일부가 경매가 되는 상황이 발생하면, 현실적으로 임대인이 자력이 있어서 임차인한테 공사비의 일정 비율을 임의로 반환하지 않는 한, 임차인이 약정대로 공사비를 반환받는 것은 쉽지 않습니다.

경매가 되었다는 의미 자체로, 이미 임대인의 자력이 충분하지 않다는 것을 추측할 수 있죠. 그리고 경매 시 임차인의 임대인에 대한 공사비반환채권은 일반채권으로 보는 게 통상적인데, 이 경우에 채권신고를 통한 배당에서 모두 충족될 것을 기대하기는 어렵습니다. 그래서 결국 임차인은 공사비 반환채권에 기하여 상가에 대한 유치권을 행사하게 되는데, 이것도 결론부터 살펴보면, 인정되기 어렵습니다.

먼저 판례의 유치권에 대한 입장이 어떠한지 이해하고 판례를 살려보면 더 이해가 쉽습니다. 판례는 유치권 인정을 엄격하게 합니다. 즉, 요건을 매우 까다롭게 판단한다는 의미고, 이 의미는 다시 말하면, 유치권을 행사하는 측한테 불리하다는 의미죠.

공사비 반환청구권의 경우 판례에 의하면, 상가에 설비 등을 설치하기 위해 투입한 공사비는 그 전체가 유익비에 해당하지 않는다고 봅니다. 즉, 건물의 객관적 가치 증대를 위해 투입한 비용이 유익비에 해당하는데, 임차인이 본인이 선택한 업종의 장사를 하기 위해 투입한 공사 비용 전체가 건물의 객관적 가치증대를 위한 비용이라고 볼 수는 없다는 의미입니다.

따라서 임대차 계약서에 공사비 반환약정을 넣었어도, 약정에 의해 공사비 반환청구권이 인정되어 청구 소송을 하는 것은 별개로, 위 공사비 반환약정 청구권에 기해서 그 상가에 대한 유치권을 행사하는 것은 인정되지 않는다는 의미입니다. 공사비 중에서 건물의 객관적 가치 증대를 위한 비용을 세밀하게 구분해서 유익비 비용을 구분할 수 있어야 합니다.

최근 판례도 공사비반환 약정을 한 사실관계인데, 임차인이 뷔페 영업을 위해 투입한 시설 비용에 대해 유치권을 행사한 사건입니다. 결과적으로 임차인의 유치권 존재확인 청구는 인정되지 않습니다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다 273018 판결).

<핵심 요약>

유치권은 비단 임차인과 임대인 사이에서만 문제 되는 쟁점이 아니고, 실무상 유치권이 자주 문제되는 상황은 공사 도급계약에서 공사비를 받지 못한 공사업체(수급인)가 건축 중이거나 완료된 건물에 대해 유치권을 행사하는 경우입니다.

유치권은 법정 담보물권에 해당하고, 민법상 유치권이든 상사유치권이든 그 성립 요건이 법에 규정되어 있어서 그 요건을 모두 충족해야 인정됩니다. 

그래서 유치권 자체가 인정되는지 여부부터 다툼이 심하기 때문에 유치권 존재확인 소송, 또는 유치권 부존재 확인 소송이라는 청구를 하는 것입니다. 

계약(약정)상 청구권(채권)을 보유하고 있지만 채권의 만족을 위해 유치권을 행사할 수밖에 없는 상황이거나, 또는 상대방의 유치권 행사로 인해 현재 자신의 부동산이 타인에 의해 점유당한 경우 등, 유치권은 양 방향에서 발생합니다.

유치권을 행사하려는 입장이든, 또는 유치권을 저지하려는 입장이든, 법상 요건이 엄격할수록 공격과 방어의 여지가 분명히 존재합니다. 사실관계와 법규정을 꼼꼼하게 비교해서 그 여지를 찾아내는 게 법리 구성입니다. 오늘 소개해드린 판례의 판시 내용도 유치권 분쟁에서 법리를 구성하는 데 도움이 될 수 있습니다. 

구체적인 검토가 필요한 경우 아래 이메일로 관련 자료와 함께 문의 바랍니다. 

kobongjootrust@gmail.com 

아래 판례는, 실제 분쟁에서 유치권이 문제 되는 경우에 해당 판시 내용을 참고하면 도움이 됩니다. 

【판결요지】


[1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

[3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주택법상 건설된 주택 및 대지에 대하여는, 입주자 모집공고 승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일) 이후부터 입주가능일(입주예정자가 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날) 이후 60일까지의 기간 동안에는, 입주예정자의 동의 없이는 처분하거나 저당권 설정 등이 제한됩니다. 

그리고 동시에 사업주체는, 해당 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 주택 및 대지를 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류/가압류/가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 부기등기도 해야 합니다. 

이 내용은 주택법 제61조에 규정되어 있는데, 주택법은 다른 법령도 비슷하지만, 특히 더 법조문을 이해하고 적용하는 게 쉽지 않습니다(한국 법령의 특징인데, 이해가 어려운 이유 중 하나가 다른 법령의 내용을 너무 많이 준용하기 때문에, 그 법령 하나하나 다 찾아가면서 읽어야 전체적으로 이해할 수 있게 되어 있죠). 

위 저당권설정 등의 제한 규정과 관련해서 실무상 중요한 내용은, 한마디로, 특정 기간 동안(승인신청일~입주예정일부터 60일까지)에는 입주예정자의 동의가 없다면, 저당권 등의 설정이 금지되고, 제한물권, 가압류 등이 금지된다는 내용을 부기등기 해야 한다는 이 부분입니다.

그리고 부기등기의 내용은 양도 금지, 제한물권 설정 금지, 압류/가압류/가처분 등의 금지된다고 규정되어 있지만, 담보신탁을 설정하는 것도 조문에는 명시되어 있지 않아도 금지대상에 해당한다고 볼 수 있다는 게 이 규정의 가장 중요한 내용입니다. 이 부분이 최신 판례에서 확인된 내용이고요(대법원 2024. 7. 25. 선고 2022다204333판결).

위 사건은 구임대주택법이 적용되는 사안이지만, 핵심 쟁점은 같습니다. 즉, 입주예정자에 해당하는 임대주택의 임차인들의 동의 없이 임대사업자가 임대사업자의 지위를 양도하고, 그 임대사업자의 지위를 양도받은 양수인이 부동산신탁회사와 담보신탁계약을 체결한 사건입니다. 이에 따라 부동산신탁사 앞으로 신탁등기가 경료됨으로써 임차인들이 분양전환에 따라 소유권이전등기를 경료할 수 있는 권리가 침해된 것이죠. 

결과적으로, 임차인들이 다수 원고가 되어, 담보신탁계약상 우선수익자로 들어간 대주단, 부동산신탁회사, 임대사업자의 지위를 양수한 양수인 등을 상대로 소유권이전등기청구 등의 소송을 제기했습니다.

임차인들은 임대주택에 대해 분양전환에 따라 소유권을 경료할 권리가 있었고, 이것을 피보전권리로 부동산신탁회사 앞으로 경료된 신탁등기를 말소하고 임차인들 앞으로 소유권등기를 이전하라고 청구한 것인데, 이 부분이 인정된 것입니다.

즉, 결론에서 중요한 점은, 임대사업자가 부동산신탁회사와 체결한 담보신탁계약의 효력이 법상 명시적으로 규정되지 않았음에도 불구하고 부기등기의 내용을 고려할 때 담보신탁 설정도 제한물권 설정 등과 동일하다고 보아서 부기등기에 저촉되어 무효라고 본 것입니다.

위탁자가 부동산신탁회사와 체결한 신탁계약의 효력을 무효라고 판단받는 것은 극히 드문 일이고, 법률상 근거가 없는 경우에는 계약의 효력을 부인해 달라고 주장하는 것은 매우 어려운 주장입니다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 법률상 명시적 근거가 없으나, 부기등기의 취지를 고려해서, 담보신탁 설정도 부기등기의 내용에 해당한다고 보아 그 효력을 부인한 것이 이 판례의 중요한 판시라고 할 수 있습니다.

<핵심 요약>

현실적으로는, 위탁자(사업주체, 임대사업자, 건설사업자 등)의 채권자가 이 판례를 적용해서 신탁회사 앞으로 경료된 신탁등기의 효력을 부인하고 그 신탁부동산의 소유권등기 등에 대해 권리를 주장/집행하는 것은 쉽지 않습니다.

그러나 주택법 등 관련 법령을 꼼꼼하게 검토하고 분석하면, 부기등기 의무 외에도 사업주체로서 금지되는 여러 의무가 있습니다. 전부 그 취지는 주택법상 분양받은자(공급받은자, 수분양자, 입주예정자 등 명칭을 불문하고 주택법상 주택의 소유권을 취득하려는 사람이 보호 대상이 되죠)를 보호하기 위한 것이고, 이 취지를 실현하기 위해서 여러 금지의무가 부과되어 있습니다.

따라서 사업주체 등의 채권자(투자자, 개별 계약의 채권자 등)는 궁극적으로 자신의 채권을 보전하기 위해 사업주체가 신탁등기로 넘긴 신탁부동산에 권리행사를 해야 한다면, 주택법 등 관련 법령의 분석을 통해 어떻게든 법리를 구성해서 신탁회사 등을 상대로 하는 법률적 청구를 구상해야 합니다. 그리고 그 법리 구성에 위 판례의 내용과 취지를 참고하면 도움이 됩니다.

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아래는, 위 판례의 판결요지로, 법리 구성을 할 때 내용을 참고하면 도움을 받을 수 있습니다. 

【판결요지】

구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조는 제1항에서 ‘임대사업자는 임차인이 동의하지 않는 한 임대주택에 관하여 분양전환 이전까지 담보물권 등을 설정하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하고, 제2항에서 ‘임대사업자는 소유권보존등기신청과 동시에 제1항에 따른 임대주택에 관하여 분양전환 이전까지 제한물권의 설정이나 압류·가압류·가처분 등을 할 수 없는 재산임을 부기등기 신청하여야 한다.’고 규정한다. 또한 제3항에서 ‘이미 소유권보존등기를 마친 후 임대 중인 임대주택의 임대사업자는 제2항과 동일한 내용의 등기를 신청하여야 한다.’고 규정하고, 제4항에서 ‘제2항에 따른 부기등기일 후에 해당 임대주택에 관하여 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등을 하면 그 효력이 없다.’고 규정한다. 이러한 규정의 취지는, 임차인이 장차 분양전환에 의하여 유효한 소유권을 취득할 수 있도록 임대사업자의 임대주택에 관한 저당권 설정 등 일정한 처분행위를 금지하되 이러한 처분 제한으로 말미암아 제3자가 불측의 손실을 입는 것을 방지하기 위하여 일정한 금지사항의 취지에 관한 부기등기를 하도록 하고, 이러한 부기등기 이후에는 임대주택에 관하여 처분금지의 대상이 되는 담보권 설정 등을 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정함으로써 임대사업자의 채권자들에 우선하여 임차인을 보호하려는 데에 있다.

담보신탁은 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 것을 내용으로 하는 신탁계약이다. 담보신탁의 위탁자가 우선수익자에 대한 채무를 이행하지 못하면 신탁기간 중이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁재산이 매각되고 그 대금이 우선수익자의 채권 변제에 충당되는 경우가 있다. 만약 임대사업자가 임대주택에 관하여 담보신탁을 설정하는 것을 허용하게 되면 임대사업자가 우선수익자에 대한 채무를 이행하지 않을 경우 임대주택이 처분됨에 따라 임차인이 장차 분양전환을 통하여 임대주택의 소유권을 유효하게 취득하는 것을 방해하는 결과를 가져오게 된다. 이는 임대사업자의 임대주택에 관한 제한물권 설정 등의 일정한 처분행위를 금지함으로써 임대사업자의 채권자로부터 임차인을 보호하려는 구 임대주택법 제18조의 취지에 반한다. 따라서 임대사업자의 담보신탁도 임대사업자의 제한물권 설정 등 처분행위 금지에 관한 부기등기 이후에 설정되었다면 제한물권 설정 등과 마찬가지로 그 효력이 없다고 보아야 한다.

(출처 : 대법원 2024. 7. 25. 선고 2022다204333 판결 | 사법정보공개포털 판례)

신탁재산에 강제집행을 할 수 있냐는 질문은, 부동산신탁과 관련된 질문 중에서 가장 문의가 많은 것 중에 속합니다. 

구체적인 사례로 살펴보면 이렇습니다.

시행사가 망했는데, 건물은 이미 신탁회사 앞으로 넘어가 있는 경우가 많습니다. 그래서 수분양자는 입주를 할 수 있는지, 투자자들은 돈을 받을 수 있는지 걱정합니다.
 
실제로 신탁등기가 되어 있으면 원칙적으로 압류·경매가 어렵습니다. 그런데 예외적으로는 신탁재산뿐 아니라 신탁회사 고유재산에도 직접 책임을 물을 수 있는 경우가 있습니다. 특히 관리형토지신탁의 수분양자는 반드시 확인해야 합니다.

그리고 대부분 많이 알고 있는 것처럼, 신탁법상 신탁재산에 대해서는 원칙적으로 강제집행을 할 수 없습니다.

한 마디로 압류 및 경매가 안된다는 것이죠. 그 이유는 부동산 개발을 하다가 사업이 망가져도 사업과 관련된 수많은 채권자들로부터 신탁재산에 대한 강제집행을 막기 위한 것이고, 이게 곧 신탁회사에 신탁등기를 하는 주된 목적이기도 합니다. 

그러나 신탁재산을 처분해서라도 신탁사업과 관련된 온갖 채권 채무를 정산해야 할 현실적인 필요성이 있기 때문에 신탁법에서도 예외적으로 신탁재산에 강제집행이 가능한 채권의 종류를 인정합니다. 

즉, 두 가지 경우의 채권을 가지고 있다면 그 채권자는 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는데요.

첫째, 신탁 전에 발생한 권리에 해당하거나, 

둘째, 신탁사무처리상 발생한 채권에 해당하는 경우입니다.

그리고 판례는 이 두 가지 경우에 해당하는 채권인지 여부에 대해서 매우 엄격하게 판단합니다. 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 예외적인 경우니까 가능하면 위 채권에 해당하지 않는다고 봐야겠죠.

그런데, 두 가지 예외 채권 중에서 '신탁사무처리상 발생한 채권'은 현실적으로는 다른 예외 채권보다 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 게 더 효과적일 수 있습니다.

즉, 신탁사무처리상 발생한 채권에 해당하려면, 한 마디로 신탁회사가 당사자로 날인한 계약서에 나도 같이 당사자로 날인을 한 경우라고 이해하면 쉽습니다.

 그런 경우에 내가 가진 채권은 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 신탁사무처리상 발생한 채권에 해당하고, 뿐만 아니라 신탁회사에 대해서도 채권자가 될 수 있습니다. 

그리고 신탁회사에 대해 채권자의 지위를 취득한다는 의미는, 원칙적으로 신탁재산 뿐만 아니라 신탁회사의 고유재산에 대해서도 강제집행을 할 수 있다는 의미입니다. 정말 막강한 권리죠. 신탁과 관련된 분쟁을 한 번이라도 겪어 봤다면 신탁회사의 고유재산에 권리가 있다는 게 얼마나 큰 권리인지 알 수 있습니다.

그렇다면, 현실에서 이런 권리는 언제 발생하고 누가 여기에 해당하느냐?

부동산개발의 구조는 매우 다양하기에 사실관계는 매 건마다 완전히 똑같은 경우는 드물지만, 우리가 일반적으로 가장 쉽게 접하고 나 역시도 그 채권자가 될 수 있는 당사자는, 바로 신탁회사가 관리형토지신탁의 수탁자로서 참여하는 부동산개발사업(대개는 오피스텔 등 신축사업)에서 분양을 받은 수분양자입니다.

즉, 이게 주된 쟁점이 된 판례는 아니지만, 판례도 반복적으로 '관리형 토지신탁의 수탁자는 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 수분양자에 대하여 신탁재산은 물론 수탁자의 고유재산으로도 책임을 지는 것이 원칙이다'라고 판시하고 있습니다(대법원 2026. 2. 26. 선고 2023다280945 판결, 대법원 2025. 7. 3. 선고 2023다299635 판결 등 참조).

<요약정리>

신탁구조로 개발되고 있는 부동산에 투자자로 참여를 했든, 분양계약을 체결해서 수분양자가 됐든, 공사계약, 분양대행 계약, 홍보 계약 등을 통해서 관련 이해당사자가 되었고 채권의 만족을 얻지 못하고 있는 경우라면, 내 채권이 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지 확인하는게 먼저 필요합니다.

특히, 관토로 진행 중인 개발사업의 수분양자라면, 분양계약을 체결하기 위해 날인했던 공급계약서(분양계약서)를 검토해서 내가 신탁회사에 직접 권리를 가지는지 검토해야 합니다. 만약 그 경우에 해당한다면 채권의 만족을 위해서 할 수 있는 법적조치와 가능성이 커집니다.

구체적인 검토가 필요한 경우 아래 이메일로 관련 자료와 함께 문의 바랍니다.

kobongjootrust@gmail.com 

아래는 이 내용과 관련된 판결요지의 일부입니다. 분명히 법적 조치를 취하게 되면 아래 내용의 판시가 필요한 경우가 발생하게 되는데, 참고하게요. 

.... (중략) 

관리형 토지신탁의 수탁자는 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 수분양자에 대하여 신탁재산은 물론 수탁자의 고유재산으로도 책임을 지는 것이 원칙이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결, 대법원 2025. 7. 3. 선고 2023다299635 판결 등 참조). 책임한정특약은 이러한 수탁자의 수분양자에 대한 채무의 이행책임을 신탁재산의 한도 내로 제한하는 것으로서 수분양자가 공급계약의 체결 여부 등을 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다.

오피스텔 등 부동산개발사업을 진행하면서, 신탁회사와 분쟁이 생겼는데 신탁회사인 수탁자의 '고유재산'에 대해서도 책임을 물을 수 있는지 궁금하다면 이 글이 도움이 됩니다.

즉, 신탁회사와 체결한 계약서에 수탁자의 '책임한정특약' 조항이 있다면, 신탁사에 책임을 묻기 위해서는 무엇을 검토하고, 어떻게 주장을 해야 하는지에 대한 글입니다.

신축 오피스텔이나 부동산을 개발하는 경우에, 위탁자가 신탁회사와 부동산신탁 계약을 체결해서 진행하는 경우가 많습니다. 신탁회사와 신탁계약을 체결해야 PF가 용이하기 때문이죠. 

부동산신탁의 종류는 여러 가지가 있는데, 부동산개발 사업에서 신탁회사가 적극적으로 참여하고 역할을 하는 경우에는 대개 '관리형 토지신탁' 계약을 많이 체결하고(줄여서 '관토'라고 하죠), 그만큼 신탁회사한테 지급하는 신탁보수 금액도 커집니다.

엄밀하게 말하면, 관리형 토지신탁은 '토지신탁'의 두 가지 유형 중 하나인데, 관토는 신탁회사가 자신의 책임을 조금 더 경감시키기 위해서 고안한 유형이라고 할 수 있습니다. 

즉, 신탁회사가 시행사 등의 역할을 맡아 주도적으로 부동산개발 사업을 진행하고 그에 따라 부동산 담보신탁 등 다른 유형의 신탁보다 더 높은 신탁보수를 받지만, 부동산개발을 위해서 가장 중요한 사업 비용을 차입하는 책임은 신탁회사가 지지 않는 게 관리형 토지신탁이라고 보면 됩니다.

그러나 관토는 여타의 담보신탁, 관리신탁 등과 달리 신탁회사가 시행사 등의 역할을 맡아서 주도적인 역할을 하기 때문에 신탁회사의 책임이 가중될 가능성이 열려 있습니다.

그래서, 신탁회사가 생각해 낸 방법이 '책임한정특약' 조항입니다. 
계약서에 수탁자(신탁회사)는 책임을 지더라도 신탁재산의 범위 내에서만 진다는 게 책임한정특약 조항의 골자입니다. 

대개는 신탁계약 특약사항에 '특약'으로서 책임한정 조항을 넣지만, 꼭 신탁계약서가 아니라 공사도급계약서, 공급계약서, 분양계약서 등 계약 종류를 불문하고 신탁회사가 당사자가 되어 날인을 하는 계약에는 신탁회사의 리스크 경감을 위해서 '책임한정특약'을 넣습니다.

그렇다면 책임한정특약 효력을 배제할 수 있느냐? 

이게 문제가 되겠죠. 원칙적으로는 계약서에 들어간 '책임한정특약'은 효력이 있다는 게 판례의 태도입니다. 계약자유의 원칙상 당사자 간 합의로 들어간 조항의 효력을 함부로 배제할 수는 없습니다.

그러나, 현실적으로는 이 조항의 효력이 문제가 되는 경우란, 자신이 원고가 되어 신탁회사든 위탁자든 부동산개발 관련 당사자 등을 상대로 책임을 물어야 하는데, 위탁자나 신탁부동산(신탁재산)만으로는 그 책임을 다 보전받는 게 어려워서 궁극적으로는 신탁회사의 고유재산에서도 보전을 받아야 하는 상황이 대부분입니다.

그런데 신탁회사가 '책임한정특약' 조항을 근거로, 신탁재산 범위 내에서만 책임을 지겠다고 항변하는 것이죠. 이 항변을 깨뜨릴수 있느냐가 결국 법적분쟁의 핵심 쟁점이 됩니다.

최근 대법원 판례(2026. 2. 26. 선고 2023다280945판결)은 이 쟁점과 관련이 있습니다. 구체적인 사실관계는 분양계약해제와 관련된 수분양자와 신탁회사 간 법적 다툼이었습니다.

핵심 쟁점은 신탁회사가 공급계약서(분양계약서)에 기재된 책임한정특약에도 불구하고 신탁재산의 범위를 벗어나서 수분양자에 대해서 책임을 지는지, 구체적으로는 위약금 지급의무를 부담하느냐였고,

결과적으로 '책임한정특약'이 명시적으로 존재했지만, 판례는 약관법을 근거로 책임한정특약 조항의 효력을 배제함으로써 신탁회사의 책임을 인정하는 취지의 판시를 했습니다.

<요약정리>

부동산 신탁회사와 각각 계약 당사자로서 어떤 종류든 계약을 체결하였는데, 추후 신탁회사를 상대로 손해배상, 계약금반환, 위약금 등의 청구를 하는 경우에 수탁자의 '책임한정특약'이 있으면 위 판례를 분석해서 적용하는 게 필요합니다.

'책임한정특약'이 있다고 해서 항상 신탁회사의 책임이 신탁재산 한도로 제한되는 것은 아니라는 게 위 판례의 핵심입니다. 즉, 특약 조항이 있다고 해서 신탁회사의 고유재산에 대한 책임 청구가 항상 불가능한 것은 아닙니다. 

따라서 비단 수분양자뿐만 아니라, 신탁회사를 상대로 공사대금, 유치권, 협력업체 정산금 등을 청구해야 하는 시공사 및 시행사 등, 신탁회사와 각각 계약 당사자로서 계약을 체결했고, 신탁회사가 '책임한정특약'을 근거로 책임 부담을 거절하고 있다면 특약의 효력 유무를 검토해서 청구 가능성이 있습니다. 

구체적인 검토가 필요한 경우 아래 이메일로 관련 자료와 함께 문의 바랍니다.

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아래는 판결요지입니다. 판례의 판시 내용이 필요한 경우에 참고하세요. 

2026. 2. 26. 선고 2023다280945판결

【판결요지】

[1] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 그 주장이 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가 없다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있고, 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 하고 있다. 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다.

사업자의 설명의무를 면제하는 사유로서 ‘거래상 일반적이고 공통된 것’이라는 요건은 해당 약관 조항이 거래계에서 일반적으로 통용되고 있는지의 측면에서, ‘고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 사항’인지는 소송당사자인 특정 고객에 따라 개별적으로 예측가능성이 있었는지의 측면에서 각각 판단되어야 한다.

[3] 관리형 토지신탁의 수탁자가 신탁재산의 범위 내에서만 수분양자에 대하여 계약상 책임을 부담한다는 이른바 ‘책임한정특약’은 특별한 사정이 없는 한 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항이 정하는 약관 조항으로서 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 관리형 토지신탁의 수탁자는 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 수분양자에 대하여 신탁재산은 물론 수탁자의 고유재산으로도 책임을 지는 것이 원칙이다. 책임한정특약은 이러한 수탁자의 수분양자에 대한 채무의 이행책임을 신탁재산의 한도 내로 제한하는 것으로서 수분양자가 공급계약의 체결 여부 등을 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다.

② 책임한정특약이 신탁업계에서 통용되고 있다고 하더라도, 일반적으로 거래 경험이 평생에 몇 번 되지 않고 관리형 토지신탁 등에 관한 전문지식을 갖고 있지도 않은 수분양자의 입장에서 별도의 설명 없이도 책임한정특약의 존재 및 내용을 충분히 예상할 수 있다고 보기는 어렵다.