해약금과 위약금 비교(계약서 작성시 주의할 점)

해약금과 위약금은 이름에서 얼핏 그 의미가 추측이 되지만 정확한 개념과 두 개의 차이를 정확하게 알지 못하는 경우가 많습니다.

두 개념은 계약을 체결하는 도중에 계약을 해지하는 경우에 특히 의미가 있는데, 매수인은 계약금을 포기하고 매도인은 계약금의 배액을 상환하는 현실 관행상 두 개념의 기능은 비슷해 보이는 측면이 있습니다.

하지만 두 개념은 계약서에 명시하는 경우, 엄연히 다른 의미와 기능을 가지기 때문에 위약금이 아닌 해약금만 두는 경우에는 일방한테 불리한 상황이 발생할 가능성이 높습니다. 


1. 해약금과 위약금의 비교

가. 해약금(解約金)

개념: 해약금은 민법 제565조에 따라 '이행에 착수하기 전(중도금 지급 전)'에 어느 한쪽이 아무런 잘못이 없어도 단순히 계약을 없던 일로 하고 싶을 때 지불하는 금전

기능: 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 역할
 
조건: 상대방이 이행에 착수하기 전에 가능

핵심: 상대방의 채무불이행(잘못)이 없어도 내가 돈을 포기하면 계약을 깰 수 있는 특징


나. 위약금(違約金)
 
개념: 위약금은 상대방이 잔금을 안 주거나(채무불이행), 계약 조건을 어겼을 때 발생하는 '손해배상의 예정'* 성격

기능: 상대방이 약속을 어겼을 때, 내가 입은 손해액을 일일이 입증하지 않고도 계약금을 손해배상금으로 몰취

조건: 상대방의 채무불이행

핵심: 계약서상 특약이 없다면, 상대방이 잔금을 안 줬다고 해서 계약금을 당연히 몰취할 수 없음

 

2. 위약금 특약이 없는 경우 계약금 몰취가 가능한지 여부

가. 위약금 특약이 없는 경우 (해약금 성질만 있는 경우)

매수인이 중도금을 낸 후 잔금을 안 주고 버티고 있는 경우, 이미 '이행의 착수'가 있었으므로 매도인 입장에서는 해약금에 의한 해제(민법 565조)는 불가능합니다. 

이때 매도인은 매수인의 잔금지급의무 불이행이라는 '채무불이행'을 이유로 계약을 해제해야 합니다.

따라서, 매도인은 계약을 해제하고 실제 입은 손해(Actual Damage)를 입증해야 합니다.

만약 실제 손해가 1,000만 원인데 계약금이 5,000만 원이라면, 매도인은 1,000만 원만 공제하고 나머지 4,000만 원은 매수인에게 돌려줘야 합니다. (대법원 95다11429 판결 등)

즉, '해약금' 규정만으로는 상대방의 잔금미지급 채무불이행을 이유로 계약금을 전부 몰취할 수 없습니다. 

 

나. 위약금 특약이 있는 경우 ("위반 시 계약금을 위약금으로 간주한다")

동일한 상황에서 매수인이 잔금을 안 주면:

매도인은 매수인의 잘못을 이유로 계약을 해제합니다.

이때 특약에 의해 계약금 전액이 손해배상금으로 간주됩니다.

매도인은 10원도 손해를 안 봤더라도, 혹은 손해가 계약금보다 적더라도 계약금 전액을 몰취할 수 있습니다. (입증 책임의 면제)


3. 실무상 활용 및 주의할 점

따라서, 매도인 입장에서는 매수인이 중도금을 지급한 이후에 잔금을 지급하지 않는 상황에서, 계약금을 지키기 위한 방법으로 위약금 특약이 필요한 것입니다. 

물론, 매도인의 채무불이행이 발생할 수도 있고, 이 경우에는 매수인을 위해서 위약금 특약이 필요합니다. 즉, 위약금 특약은 양 당사자한테 동일하게 적용되는 것이지 어느 한 쪽 당사자한테 특별히 유리하게 작용하는 것은 아니에요.

계약서에 일방이 채무불이행 등 계약을 위반한 경우에 계약금을 위약금으로 간주한다는 특약 조항을 명시적으로 넣어야, 계약 위반이 실제로 발생한 경우에 상대방이 권리를 보호받을 수 있다는 점을 기억하시기 바랍니다.  

 

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