고봉주 변호사

1. 의의

위탁관리리츠는 자기관리리츠와 마찬가지로 일반 부동산에 투자할 수 있고, 자산의 투자·운용을 자산관리회사에 위탁·운용하는 회사로서, 상근 임·직원이 없는 페이퍼 컴퍼니의 형태를 가지고 있습니다. 자기관리리츠에 법인세 감면 혜택이 없는 점을 고려하여 법인세 감면 혜택이 있는 명목회사형 리츠를 2005년 법개정으로 도입하였고, 존속기간을 따로 정하지 않기 때문에 영속적 회사로 할 지 여부를 선택할 수 있습니다.

부동산투자회사법 제2조에서 위탁관리리츠에 관하여 정의하고 있는 내용을 살펴보면, '자산의 투자, 운용을 자산관리회사에 위탁하는 회사'가 위탁관리 부동산투자회사(위탁관리리츠)입니다.

2. 법규정

위탁관리리츠가 갖추어야할 법상 요건에 대한 규정은 다음과 같습니다.

제11조의2(위탁관리 부동산투자회사의 지점설치 금지 등) 
위탁관리 부동산투자회사는 본점 외의 지점을 설치할 수 없으며, 직원을 고용하거나 상근 임원을 둘 수 없다.

제45조(설립등기) 
① 부동산투자회사의 설립등기는 「상법」 제298조 및 제300조에 따른 절차를 마친 날부터 2주 이내에 하여야 한다. [개정 2012.12.18] [[시행일 2013.6.19]]
② 제1항에 따른 설립등기 사항은 다음 각 호와 같다. 다만, 제3호 및 제4호의 경우 위탁관리 부동산투자회사에 법인이사 및 감독이사를 두는 경우에는 그 법인이사 및 감독이사는 제외한다.
1. 제8조제1항제1호부터 제5호까지, 제9호 및 제10호에 관한 사항
2. 정관으로 부동산투자회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 경우에는 그 기간 또는 사유
3. 이사와 감사의 성명 및 주민등록번호
4. 대표이사의 성명, 주민등록번호 및 주소
4의2. 위탁관리 부동산투자회사에 법인이사 및 감독이사를 두는 경우에는 법인이사의 법인명, 법인등록번호, 본점 주소, 감독이사의 성명 및 주민등록번호
5. 2명 이상의 대표이사가 공동으로 부동산투자회사를 대표하기로 정한 경우에는 그 사실
③ 제1항에 따라 설립등기를 신청할 때에는 정관 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여야 한다.

3. 특징

위탁관리리츠는 명목회사이므로 자산의 투자·운용을 외부의 자산관리회사(AMC)에 위탁하는 SPC 형태를 취하고 있습니다. 자산관리회사와 자산보관계약을 체결하여 자산의 투자 및 운영업무를 위탁하고, 주식발행업무 및 일반적인 사무는 일반 사무 등 수탁기관에 위탁합니다. 위탁관리리츠의 이사자격에 관하여 법에서 제한을 두고 있고, 투자자를 보호하기 위하여 위탁관리리츠와 그 자산의 투자운용을 위탁받은 자산관리회사 및 그 특별관계자 사이의 부동산 또는 유가증권의 거래행위를 규제하고 있습니다.

4. 장점

명목상 회사의 형태를 가지고 있으므로 법인세를 면제해주고 자산의 투자운용을 외부에서 수행하므로 전문운용인력의 가동에 필요한 비용을 절감할 수 있습니다. 명목상 회사이기 때문에 적용되는 몇 개의 특례사항을 제외하면 자기관리리츠와 운용요건이 동일합니다.

1. 의의

자기관리리츠는 부동산 전반에 투자하는 상법상의 주식회사로, 다수의 투자자로부터 모은 자금을 부동산 등 투자자산에 투자한 후 그 수익을 투자자에게 배분하는 방식으로 운용됩니다. 상법상 주식회사라는 실체형 형태로 존속하고 존속기간에 대해서는 따로 정함이 없어 영속성을 가지고 있습니다.

부동산투자회사법 제2조 제1호 가목에서 자기관리리츠에 관하여 정의규정을 두고 있습니다.

즉, 자기관리 부동산투자회사(자기관리리츠)란 자산운용 전문인력을 포함한 임직원을 상근으로 두고 자산의 투자, 운용을 직접 수행하는 회사라고 규정하고 있습니다.

2. 특징

자기관리리츠의 지분은 증권거래소나 코스닥 시장에 등록하여 유동성을 확보할 수 있고 상장요건을 갖출 경우 법에 의해 상장해야할 의무가 있습니다. 그리고 자기관리리츠의 경우 소규모 회사의 난립방지를 위하여 법령은 최저자본, 발기인에 대한 의무, 주식분산 요건 등을 설립요건으로 규정하여 최저자본요건과 인가주의를 취하고 있습니다.

3. 관련 규정 검토

4. 장단점

 자기관리리츠는 자산관리 및 운용업무를 부동산투자회사 내에서 직접 수행하므로 외부관리형 리츠에 비하여 책임소재가 명확한 장점이 있으나, 투자자 입장에서는 신탁형에 해당하므로 투자자가 자산관리 및 운용을 직접 통제할 수 없는 점은 외부관리형과 같습니다.

세제의 경우 부동산거래 및 보유와 관련하여 취득세는 감면, 재산세는 분리과세의 혜택이 있어 투자자에 대한 배당소득은 분리과세가 허용됩니다. 그러나 상법상 주식회사의 형태로 존속하므로 다른 주식회사와 형평을 고려하여 법인세 감면 혜택이 없습니다.

자기관리리츠는 주식회사의 형태를 취해야 하므로, 실제 자기관리리츠의 형태로 운용되는 비율은 극히 낮습니다. 그렇기 때문에 자기관리리츠와 관련하여 분쟁이 발생하는 경우에는 전문가의 상담을 통한 해결을 모색하는 것이 반드시 필요합니다. 

1. 리츠의 정의

리츠는 ‘Real ESTATE Investment Trusts’의 약자로 부동산투자신탁이라는 의미를 가지고 있는데, 다수의 투자자로부터 자금을 모아서 부동산 소유지분, 주택저당담보증권에 투자하거나 부동산 관련 대출 등으로 운용해서 얻은 수익을 투자자에게 되돌려 주는 회사입니다. 

부동산투자회사법(이하 ‘법’) 제2조 제1호에서는 부동산에 투자하여 운용하는 것을 주된 목적으로 법상 요건을 갖추어 적합하게 설립된 회사를 ‘부동산투자회사’라고 정의하고 있습니다.

정의규정을 구체적으로 살펴보면 다음과 같습니다.

제2조(정의) 1. "부동산투자회사"란 자산을 부동산에 투자하여 운용하는 것을 주된 목적으로 각 규정에 적합하게 설립된 회사로서 다음 각 목의 회사를 말한다.

가. 자기관리 부동산투자회사: 자산운용 전문인력을 포함한 임직원을 상근으로 두고 자산의 투자, 운용을 직접 수행하는 회사

나. 위탁관리 부동산투자회사: 자산의 투자,운용을 자산관리회사에 위탁하는 회사

다. 기업구조조정 부동산투자회사: 기업구조조정과 관련된 부동산을 투자 대상으로 하며 자산의 투자, 운용을 자산관리회사에 위탁하는 회사

2. 도입 배경

리츠의 근거법률인 위 법의 제정이유는, 다수의 투자자로부터 모은 자금을 부동산에 투자한 후 그 수익을 투자자에게 배분하는 부동산투자회사의 설립과 운영에 관한 사항을 정함으로써 소액투자자가 부동산에 간접적으로 투자할 수 있는 기회를 확대하고 건전한 부동산투자를 활성화하기 위한 것이라고 설명하고 있습니다.

리츠가 도입된 현실적인 이유를 살펴보면, 1990년대 말 외환위기 당시 기업의 과도한 부채비율을 축소하여 재무구조를 개선하기 위해서는 부동산 매각을 통한 부채상환이 필요했습니다. 리츠는 부실채권과 부동산 매각을 통한 구조조정을 용이하게 하고 부동산 시장을 안정화하기 위하여 도입되었는데, 그 결과 2001년 4월 ‘부동산투자회사법’이 제정·공포된 후 그 해 7월부터 시행되었습니다.

3. 리츠의 유형

 리츠는 ‘자기관리리츠’, ‘위탁관리리츠’, ‘기업구조조정리츠’로 유형을 구분할 수 있고, 정의규정에서 각 유형에 관하여 설명을 하고 있는데, 자기관리리츠(자기관리 부동산투자회사)만 주식회사의형태를 가지고 있고, 위탁관리리츠(위탁관리 부동산투자회사)와 기업구조조정리츠(기업구조조정 부동산투자회사)는 명목회사의 형태를 가지고 있습니다. 

일반 투자자들이 리츠를 많이 활용하기 위해서는 공모형리츠가 많아야 하는데, 현실은 거의 대부분 사모형 리츠입니다. 리츠와 관련된 쟁점은 이해가 쉽지 않기 때문에 분쟁이 발생하면 전문가와 상담을 통해서 해결을 모색해야 합니다. 

구분건물이란 1동의 건물을 구분하여 각 부분마다 각 소유권이 성립하는 형태의 건물을 말합니다. 이때 성립하는 소유권을 구분소유권이라고 하고, 아파트, 공동주택, 상가, 오피스 등에서 구분소유형태의 건물이 많습니다.

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되려면 요건을 갖추어야 하는데, 그 부분이 이용상 독립성이 있어야 하고 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 합니다. 

구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에는 구분소유권이 성립할 수 없기 때문에, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어도 소유권을 취득할 수 없습니다.

따라서 구분건물의 요건을 갖추지 못했는데도 구분소유권이 등기되고 그 등기에 기초해서 경매나 공매절차가 진행된 경우, 매수대금을 납부했더라도 매수인은 소유권을 취득할 수 없습니다(대법원 2009마1449결정 참조).

그런데 이렇게 되면 불합리한 결과가 발생할 수 있는데, 구분소유권등기를 믿고 매매대금까지 납부한 매수인 입장에서는 소유권을 취득하지 못하는 억울한 일을 당하게 됩니다.

실제 사례를 통해 살펴보겠습니다.

A개발회사는 상가를 신축하였는데, 2층 상가 중 일부인 30개 점포에 관하여 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤습니다. 그러나  당시 각 점포는 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.4미터 높이의 이동식 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있을 뿐, 별다른 경계표시나 호수 표시가 되어 있지 않았습니다. 즉, 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 못한 상태였습니다.

그 후 위 30여개 점포에 관하여 근저당권이 모두 설정되었고, 경매 또는 공매절차를 통해서 모두 매각되거나 공매되었습니다. 그리고 이 사건의 피고인 B 회사가 최종적으로 각 점포를 모두 매수해서 각 소유권이전등기를 모두 마쳤습니다.

10여 년이 흐른 후, A회사는 30여개의 각 점포에 관하여 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하면서, 피고인 B회사를 상대로 각 점포에 관한 멸실등기이행청구와 점유부분에 대한 인도청구를 구하였습니다.

사실관계만 들어보면, A의 주장이 부당하고 B가 억울하다고 생각됩니다. 그러나 판결의 결과는 계속 바뀌었는데, 1심에서는 A가 패소하였으나 2심에서는 A가 일부 승소하였고 대법원에서 B승소 취지로 파기환송되어 최종적으로 B가 승소하였습니다(2015다3471).

A의 주장이 받아들여진 이유는, 구분소유권의 객체는 요건을 갖추어야 하고 만약 요건을 갖추지 못하였다면 설령 등기가 되어 있다고 하더라도 무효이고 무효인 등기에 기초한 경매에서 대금을 납부한 매수인이라고 하더라고 소유권을 취득할 수 없다는 것입니다.

그러나 대법원에서의 판단은 달랐습니다. 

즉, 구분건물이 소유권보존등기 당시에는 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 각 구분건물에 설정된 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수 없고, 원고 A회사는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출수 있도록 해주어야 할 의무를 부담한다는 것입니다. 

위와 같은 의무를 부담하는 원고 A회사가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에 반하고, 전전양수인인 B회사에 대한 관계에서도 마찬가지라는 것입니다.

부가적인 사정을 더 살펴보면, 현재 B가 점유하고 있는 30여개 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있지만 앞으로 요건을 갖추면 B회사 명의의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수 있습니다.

또한 원고 A회사가 30여개 점포에 대한 경매나 공매절차에서 별다른 이의를 제기하지 않았고, 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 B에 대해 멸실등기청구와 인도청구를 제기하였다는 사정도 A의 행위가 신의칙위반이라고 평가하는데 영향을 미쳤습니다.

이 판례는 소유권보존등기 당시에는 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였어도 그러한 사정만으로 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수 없고, 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출수 있도록 해주어야할 의무를 부담한다고 판단한 것에 의의가 있습니다. 

이러한 판례의 태도는 현실적으로 구분소유권으로 등기하는 시점과 물리적 요건을 갖추는 시점이 일치하지 않는 경우에 그러한 구분소유권등기를 모두 무효라고 보고 그 등기에 기초한 사후적인 계약을 모두 무효라고 판단하면 거래의 안정을 해치고 거래상대방의 권리를 부당하게 침해할 여지가 크기 때문에 거래상대방과 거래의 안정을 더 보호하려는 입장으로 해석할 수 있습니다.

따라서 공매나 경매에서 직접 낙찰을 받은 매수인이거나 그 매수인으로부터 부동산을 전전매수하여 취득한 매수인이 대금을 모두 납부하고 구분소유권등기를 모두 마쳤는데도 불구하고, 나중에 보존등기자로부터 구분건물로서의 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 멸실등기이행청구나 건물인도청구를 당하게 되는 경우에는 적극적으로 원고행위가 신의칙 위반이라고 항변할 필요가 있습니다. 그러나 일반적으로 신의칙위반이라는 항변은 잘 받아들여지지 않기 때문에 적당하게 억울하다는 사정만을 들어서 항변하는 것은 받아들여지지 않을 가능성이 높다는 점도 유의하셔야 합니다. 

선거운동 방법으로 선거유세와 공개토론회가 있습니다. 관련 선거관리규정에 후보자가 할 수 있는 선거운동의 방법을 정하고 있는 것이 일반적이므로 선거관리규정을 검토해서 규정에 위반된 선거운동을 하지  않는 것이 중요합니다.

선거관리규정에 선거유세와 공개토론회를 실시하는 것으로 정하고 있는데, 후보자들 합의로 선거유세와 공개토론회를 하지 않고 선거를 실시한 경우, 당선자는 적법하게 당선된 것일까요.

실제 사례를 살펴보겠습니다.

사단법인 갑 중앙회의 **시지회 산하 지부의 지부장 선거에서 후보자 3인의 합의로 선거유세와 공개토론회를 생략하였습니다. 그리고 선거일에 후보자들이 정견발표를 하고 A가 지부장으로 당선이 되었습니다.

지부의 선거관리위원회는 A가 지부장에 당선되었음을 통지하였는데, 그 후 낙선한 후보자와 선거인 중 1인이 상급단체인 갑 중앙회에 지부장 선거의 효력에 관하여 질의를 하였습니다.

위 질의에 대해 중앙회는 선거관리규정상 선거유세등은 임의로 생략할 수 없는 절차이므로 선거유세 등을 생략한 지부장 선거에서 당선된 A의 당선은 무효이고, 60일 이내에 재선거를 실시하라고 통보하였습니다.

그리고 선거관리위원회는 지부장 당선자 당선 무효의 건에 관한 회의에서 A의 당선을 무효로 한다는 결의를 하였습니다.

이에 A가 지부를 상대로 지부장지위확인청구를 한 것입니다.

판례는 1심에서는 A의 당선이 무효라고 보았으나, 2심에서는 A의  당선이 유효하다고 판단하였습니다(광주고등법원2018나21639).

쟁점은 선거유세와 공개토론회가 필수적인 절차인지 여부입니다.

선거유세와 공개토론회는 선거운동의 한 방법으로서 선거권자에게 후보자에 대한 정보와 후보자의 정책에 대한 판단기회를 제공하는 기능을 합니다. 

2심에서는 정관에 선거유세 등이 필수적인 절차라는 규정이 없고, 후보자들의 합의에 따라 절차를 생략하였으며, 홍보물배포, 문자메세지 발송, 정견발표 기회부여 등의 방법으로 선거권자의 후보자에 대한 정보 부여는 달성했다고 판단하여 선거유세와 공개토론회를 생략한 이 사건 지부의 선거로 당선된 A의 지부장 당선이 유효라고 하였습니다.

현재 이 사건은 피고가 상고하여 대법원에 계류중입니다(2018다265645).

선거의 효력이 문제가 되는 경우에는 먼저 그 단체의 정관, 선거관리규정을 살펴보아야 합니다. 그리고 선거소송은 관련된 법리와 판례를 꼼꼼하게 검토하는 것이 중요하고, 선거의 자유와 공정성 등의 가치도 고려하면서 주장과 입증을 하는 것이 중요합니다.