고봉주 변호사

토지를 매도하는 경우, 통상적인 거래와 같이 매매대금을 모두 지급받고 소유권이전등기를 넘겨주는 것이 가장 안전하다는 것은 누구나 알고 있습니다. 그러나 매도인이 원하는 것처럼 토지 매매가 안되는 경우는 생각보다 많습니다.

매매대금을 모두 지급할 능력이 있는 매수인이어야 통상적인 거래처럼 매매대금과 소유권이전등기의 동시이행이 가능한데, 많은 경우 매수인이 매매대금을 지급할 능력이 부족하여 대출을 받아야 합니다.

이런 경우 매매대금 지급을 담보하기 위하여 매도할 토지에 신탁을 설정하고 수익권에 질권을 설정하기도 하는데, 이것이 어떤 구조인지, 그리고 이렇게 하면 매도인 입장에서는 충분한 권리 보호 장치를 마련한 것인지 한번 살펴보겠습니다.

실례를 들어보겠습니다.

A는 토지를 매도하려고 하는데, 매수인은 갑 주식회사입니다. 그러나 갑 회사가 매매대금을 모두 지급할 능력이 부족하여, A와 갑 회사는 토지를 신탁회사에 처분신탁하고, 신탁계약에 따라 토지를 처분하면 그 처분대금으로 A에게 매매대금을 지급하기로 하였습니다. 

그리고 A에 대한 매매대금 지급을 보장하기 위하여, 갑 회사가 신탁회사에 대하여 가지는 처분대금 등에 대한 수익권에 관하여 A에게 권리질권을 설정해주었습니다. 그 후 갑 회사가 신탁회사에 처분신탁한 토지의 일부에 관하여 신탁을 해지하고 제 3자에게 처분해 버렸습니다.

이에 갑회사(갑회사를 운영하는 대표)의 배임죄가 문제된 것입니다. 이 사안에서는 갑이 제 3자에게 처분한 토지의 가격이 5억 원 이상이었으므로 형법상 배임죄가 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임죄가 문제 되었습니다.

재판부는 A와 갑 회사 사이에는 고도의 신임관계가 전제되어야 하므로 갑 회사는 A와 약정한 방식에 따라 이 사건 토지를 관리할 의무가 있다고 하였습니다. 또한 갑 회사가 A에게 수익권에 대한 권리질권을 설정해 준 것은 갑 회사가 토지의 처분대금을 받으면 A에게 매매대금으로 지급해야 하는 의무가 이 사건 매매계약의 본질적 내용이라고 보았습니다. 

이러한 제반 사정을 고려하면 갑 회사는 A의 매매대금채권 또는 권리질권이라는 재산의 보호 또는 관리를 위하여 협력해야 하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 판단했습니다.

그리고 A의 입장에서는 갑 회사가 토지의 일부를 제 3자에게 매도해버렸기 때문에 권리질권의 목적된 권리가 소멸되어 매매대금 의 회수가 곤란하게 된 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었습니다.

원심과 대법원 모두 갑의 배임죄를 인정하였습니다(2010도4613).

그러나 갑의 배임죄가 인정된다고 A의 손해가 보전되는 것은 아닙니다. 갑이 배임죄로 처벌받는다고 하여 A의 매매대금 지급이 확보되는 것은 아니기 때문이죠. 형사상 처벌을 받는 것과 민사상 손해를 배상받는 것은 별개의 문제입니다. 

이 사례의 경우 A는 매매대금을 모두 지급받기 전에 갑에게 소유권이전등기를 넘겨준 위험을 가지고 있었습니다. 그렇지 않으면 A가 위탁자로서 직접 신탁회사와 신탁계약을 체결해야 하는데, 이것 역시 간단한 일은 아닙니다. 그러나 등기의 중요성을 고려할 때, A의 입장에서는 어떤 구조가 A의 리스크를 가장 감소시킬수 있는지 한번 더 생각해봐야 했던 것이 아닌가 싶습니다. 

채권 담보를 위하여 수익권에 질권을 설정받아도 결국 담보권자에 불과하므로 모든 리스크가 사라지는 것은 아닙니다. 그러나 리스크를 가장 감소시킬 수 있는 방법이 무엇인지 사전에 검토하고 조금이라도 유리한 방법을 선택하는 것이 필요합니다. 또한 사후에 질권 침해의 의심이 있다면 형사상 고소를 비롯하여 민사 청구 등 권리 구제에 필요한 방법이 무엇인지 알아보아야 합니다.

지주공동사업이란, 토지를 가지고 있는 지주와 건설사 또는 시행사가 공동으로 부동산개발 사업을 진행하는 것을 말합니다. 한마디로 토지주는 토지를 공급하고 시행사 또는 건설사는 부동산 개발을 담당하는 사업이라고 말할 수 있으나, 세부적인 모습은 당사자간 협의에 따라 아주 다양합니다.

지주공동사업의 태양이 워낙 다양해서, 지주공동개발에 관하여 모든 측면을 다루는 것은 쉽지 않습니다. 이번 포스팅에서는, 토지를 가지고 있는 토지 소유자 입장, 특히 개인이 토지 소유자인 경우에 관하여 다뤄보겠습니다.

실제 개인이 토지를 팔려고 하는 경우에 대한 자문과 상담을 많이 하고 있습니다. 매도인이 개인인 경우에는, 매도인은 대개 일반적인 매매 계약처럼 토지를 매도하고 계약금, 중도금, 잔금을 순차적으로 받으면 매수인에게 소유권이전등기를 해주는 것으로 계약을 마무리하고 싶어 하는 경우가 많습니다. 

즉, 토지주가 개인인 경우에는 토지 매매 가액의 현금 취득이 목적이고, 토지 매각 후 부동산 개발을 하여 개발이익을 목적으로 하는 경우가 상대적으로 적습니다. 왜냐하면 개발이익을 목적으로 하는 지주공동사업이 낯설기 때문입니다. 

그러나 땅값이 몇 십 억이 넘는 경우, 토지주가 원하는 것처럼 일반적인 매매 계약의 형태로 토지를 처분하는 것은 쉽지 않습니다. 잔금까지 모두 지급할 수 있는 개인이 토지를 살 이유가 거의 없기 때문이죠. 대개는 건설사 등이 토지를 사서 토지 위에 건물을 지어 분양이나 임대 수익을 목적으로 매수합니다. 이런 상황이 지주공동사업의 전형입니다.

이 경우 토지주 입장에서는 토지를 매각할 때 어떤 점을 주의해야 할까요. 

지주공동사업의 형태는 협의에 따라 아주 다양하다는 것을 말씀드렸습니다. 그렇기 때문에 토지주는 이렇게 해야 한다고 딱 잘라 말할 수 없지만, 크게 두 가지 방향을 생각해 볼 수 있습니다.

건설사 등이 토지를 매수하는 경우 대개 토지구입 대금이 없기 때문에 토지를 담보로 대출을 받아야 합니다. 이 경우 대출을 해주는 대주의 요구로 토지를 신탁하는 경우가 많습니다. 

토지주 입장에서는 대출과 함께 토지 매매 대금을 모두 받고 이 개발사업에서 나오는 것과 토지 매매계약 외에 대출계약, 신탁계약 등 개발사업과 관련한 각종 약정에 직접 참여하여 개발 이익을 받는 방법이 있습니다.

물론 전자나 후자를 선택해도, 당사자들간 협의에 따라 세부적인 권리와 의무는 사업마다 모두 다릅니다. 

토지를 처분하려는 매도인 입장에서 자신이 원하는 방향이 어떤 것인지, 그리고 상대방과 이러한 내용으로 협의를 할 수 있는 조건을 갖추고 있는지 그리고 각종 계약서에 날인하기 전에 주의를 해야 하는 것은 무엇인지 등을 꼭 검토하셔야 합니다. 간혹, 계약이 어느 정도 진행이 된 후에야 상담을 오시는 경우가 있는데, 이미 날인한 계약에 대해서는 당연히 수정을 하거나 조언을 드리는 것에 제한이 있습니다. 

지주공동사업은 토지주에 불리한 측면만 있는 것은 아니고, 장단점이 모두 있으므로 유불리를 모두 고려해서 진행하는 것이 필요하고 사전에 변호사의 자문을 통하여 자신이 부담해야 할 의무를 확인하고 자신의 권리를 확보하는 것이 필요하겠습니다. 

오피스텔을 실거주 목적으로 분양 받기도 하지만, 임대 수익 목적으로 분양 받는 경우도 많습니다.

오피스텔을 분양 받을 때, 분양 대금을 모두 납부했는데도 소유권을 취득하지 못 하는 경우가 있습니다. 오피스텔 신축 부지에 관하여 신탁 계약이 체결되어 있는 경우에 이런 일이 발생할 수 있습니다.

건축물의 분양에 관한 법률(이하 '건분법')은 2015.4. 부터 시행되었는데, 건분법이 적용되면 분양 등에 대해 건분법이 정하는 내용에 따라야 하는 제한이 있습니다.

오피스텔의 경우, 대개 일반 업무시설로서 30실 이상으로 건물의 사용승인 전에 선분양을 하려면 건분법의 적용을 받게 됩니다. 통상 시행사들은 사업 자금이 부족하기 때문에 선분양을 하고 싶어하는데, 건물이 완공되기 전에 선분양을 했다가 건물이 제대로 완공되지 못하는 경우 수분양자들은 이미 납부한 분양 대금의 손해를 볼 수 있습니다.

건분법에 의하면 30실 이상의 오피스텔을 선분양할 경우 신탁계약을 체결해야 합니다. 신축 오피스텔에 대해 신탁이 되어 있는 경우, 신탁 회사가 분양 계약을 관리하고 분양 업무에 대한 감독 의무를 부담하므로, 수분양자는 신탁계약의 내용대로 이행해야 하고, 그렇지 않을 경우 분양 대금을 모두 납부했더라도 소유권을 취득하지 못할 수 있습니다. 

실례를 들어보겠습니다(2016가단520626). 

A는 갑 중개인으로부터 신축 중인 오피스텔의 한 호실에 관하여 분양 받을 것을 권유 받았습니다. 신축 중인 오피스텔의 부지는 신탁 회사에 분양관리신탁이 되어 있었습니다. 이 분양관리신탁계약에 따르면, 오피스텔이 완공되면 오피스텔에 관하여도 이 신탁 회사에 추가 신탁을 하고, 오피스텔의 분양 수입금은 모두 신탁 회사 명의 계좌로 입금되고 관리되어 분양 사업에 사용한다는 규정이 있었습니다. 

A가 체결한 분양계약서에도 신축 오피스텔의 분양계약은 신탁 회사가 관리한다고 기재되어 있었습니다.

그러나 갑 중개인은  A에게 이러한 내용을 제대로 설명하지 않았고, A는 분양 대금을 납부하였음에도 불구하고, 해당 호실에 대한 소유권은 다른 사람에게 이전되었고, 결국 A는 소유권을 취득하지 못하게 되었습니다.

분양관리신탁이란 건축물의 분양에 관한 법률에 따라 분양사업의 시행자가 일정한 요건에 해당하는 건축물을 선분양 하기 위하여,신탁 회사에 수분양자 및 사업이해관계자들의 부동산 소유권 및 분양 대금을 보전 및 관리하게 하는 신탁 상품 중 하나로, 담보신탁과 대리사무계약이 결합된 상품이라고 볼 수 있습니다.

위 사안에서 완공되는 오피스텔에 관하여 분양관리신탁계약이 체결되어 있는데, 분양관리신탁계약에 의하면, 분양 수입금은 분양자인 시행자가 아니라 신탁 회사 명의의 분양수입금관리계좌에 입금되어야 합니다. 이 계좌에 입금되지 않으면 어떠한 다른 방법의 대금 납부 방법도 정당한 분양대금의 납부로 인정되지 않습니다. 신탁 회사는 신탁 회사 명의의 분양수입금관리계좌에 입금된 분양 대금을 확인하고 분양계약서에 관리번호를 부여하여 분양 현황을 관리하게 됩니다.

이러한 내용은 신탁계약서와 분양계약서에 모두 기재되어야 하고, 중개인은 이러한 사실을 모두 수분양자에게 설명해주어야 합니다. 그러나 사안에서 갑 중개인은 A에게 설명 의무를 제대로 이행하지 못했고, 결국 A가 분양 받은 호실은 신탁계약서에 기재된 방법으로 분양 대금을 납부한 다른 사람에게 소유권이 이전된 것입니다.

설명의무 위반으로 A는 갑 중개인에 대해 위임계약상 주의의무를 이행하지 않은 채무불이행으로 손해배상청구를 하였고 갑 중개인은 분양대금 상당의 손해배상 책임이 인정되었지만, A가 분양계약 체결을 통해서 소유권을 취득하려는 목적은 달성할 수 없게 되었으며, A는 소송까지 해서 권리구제를 받을 수 있게 된 것입니다.

부동산을 분양 받는 경우에, 신탁사가 사업관계자로 참여를 하는 경우가 많아지고 있습니다. 신탁사가 참여하는 사업의 경우, 신탁 상품의 종류가 무엇인지 확인할 필요가 있고, 그에 따라 사업 구도가 어떠한지, 그리고 나의 법적 지위는 무엇이고 주의해야 할 점은 무엇인지를 변호사의 자문 등을 통하여 미리 확인하는 것이 권리 확보를 위하여 필요하겠습니다. 

아파트나 오피스텔의 모델하우스를 보면 신축 부동산의 내부 인테리어가 정말 예쁩니다. 발코니 확장 등을 해서 내부가 실제 분양 평수보다 더 넓게 보이기도 하죠.

실제로 새 아파트의 경우에는 입주 전에 발코니 확장을 하거나, 욕실에 비데를 설치하기도 하고, 방범시설 설치, 식기세척기 설치 등 부대시설을 미리 설치하는 경우가 많습니다.

이처럼 재건축 아파트의 수분양자들이 개별적으로 설치하는 부대시설 비용을 재건축조합에게 취득세를 부과할 때 포함시킬 수 있을까요.

최근 수분양자들이 개별적으로 설치하는 부대시설에 대한 비용은 재건축조합이 납부할 취득세의 과세표준에 포함시켜서는 안된다는 판결이 나왔습니다(2016구합74224).

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

A 재건축조합은 갑 시공사와 아파트 재건축 계약을 체결하였고, 이 재건축 아파트는 일반 분양분에 대해서 일반 수분양자들에게 분양이 되었습니다. 수분양자들은 갑 시공사 외에 을, 병 등 회사와 발코니 확장, 방범시설 설치, 오븐 및 식기세척기 설치, 욕실비데 설치 등 부대시설을 공급, 설치하는 계약을 별도로 체결하였고, 위 부대시설 비용에 관하여 수분양자들은 취득세를 납부하였습니다. 

그러나 관할관청은 A 조합을 상대로 수분양자들이 개별적으로 설치한 부대시설 비용을 포함하여 취득세를 부과하는 처분을 하였고, A 조합은 관할관청을 상대로 취득세경정신청을 하였으나 받아들여지지 않았습니다. 이에 A조합이 관할관청을 상대로 취득세경정거부처분 취소소송을 제기한 것입니다.

재판부는 부대시설은 수분양자들이 개별적으로 설치한 것으로 아파트 설계당시부터 계획된 것이 아니므로 A 조합이 부대시설 계약체결 과정에 관여하지 않아서 아파트 분양가격에 포함되어 있지 않고, 

조합이 부대시설을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문에 취득세 납세의무가 성립한다고 보기 어려우며, 

조합이 부대시설에 대한 취득세를 부담하게 되면 결국 부대시설을 설치하지 않은 사람들이 부대시설에 대한 취득세를 납부하는 결과가 되어 부당하다고 하였습니다.

재건축, 재개발에서 자신이 조합원으로 있는 조합이 납부하는 취득세에 대해 유의할 필요가 있습니다. 취득세의 근거가 된 과세표준에 부대시설 설치비용이 포함되어 있는 경우, 부대시설의 설치가 원래부터 계획된 것인지 여부를 살펴 분양가에 이러한 비용이 포함되어 있는 것이 아니라면, 취득세 부과처분에 대하여 다툴 필요가 있겠습니다. 

채권자대위권이라는 것이 있습니다. 채권자가 자신의 권리를 보전하기 위하여 일정한 요건이 충족되면 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것을 말합니다. 채권자의 채권은 금전채권 뿐만 아니라 특정채권, 즉 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해서도 채무자를 대위할 수 있습니다.

채권자가 파산관재인과 매매계약을 체결한 경우, 채권자는 파산관재인의 권리를 대위하여 행사 할 수 있을까요.

파산선고를 받고 파산관재인이 선임되면, 파산관재인이 파산재단을 관리하고 환가 등을 통하여 변제절차 등을 진행합니다. 파산재단과 관련하여 '파산채권'과 '재단채권'이라는 것이 있습니다. 

원칙적으로, 파산이 선고되면 파산선고 당시의 채무자의 모든 재산은 파산재단에 속하는데, '파산채권'은 원칙상 임의 변제가 금지되고 법률이 정하는 파산절차에 의해서만 변제가 가능하며, 변제를 받을 수 있는 금액도 제한을 받습니다. 

그러나 재판상 비용, 조세, 임금채권, 파산재단의 관리,환가 및 배당에 관한 비용, 파산관재인이 파산재단에 관하여 한 행위로 인하여 생긴 청구권 등 일정범위에서 '재단채권'을 인정하는데, 재단채권은 법률상 파산절차에 의하지 않고 수시로 변제가 가능합니다. 

판례는 재단채권을 가진 재단채권자가 파산관재인을 대위하여 신탁회사를 상대로 신탁등기말소 및 채무자명의의 이전등기청구를 하는 것이 허용된다는 입장입니다(2013다211803판결).

사실관계를 간략하게 정리하면 이렇습니다. A주택은 신탁회사와 아파트건설 부지 일부에 관하여 분양보증목적의 신탁계약을 체결하였는데, 그 후 A주택은 파산선고를 받았으며, 파산선고 한달 후 이 사건 토지가 분할되면서 아파트 사업부지에서 제외되었습니다. 반년 후, A주택의 파산관재인은 갑과 이 사건 토지를 10억원에 매도하는 계약을 체결합니다.

갑이 A의 파산관재인을 대위하여 신탁회사를 피고로 신탁계약 종료를 원인으로 한 신탁등기의 말소 및 A명의의 이전등기청구를 하였는데, 이것이 허용되는지가 문제가 된 것입니다.

갑의 A에 대한 채권은 재단채권에 속하는데, 재단채권은 앞에서 살펴본 것처럼 파산절차에 의하지 않고 수시로 변제를 받을 수 있습니다.

이 사건처럼 피보전채권인 채권자 갑의 채권이 금전채권이 아니라 소유권이전등기청구권이라는 특정채권의 이행을 확보하기 위한 전용형 채권자대위권의 경우, 다른 재단채권자 등 이해관계인의 이익을 해치지 않으며, 파산관재인의 파산재단에 관한 공정, 타당한 정리를 규정한 파산법 취지에도 반하지 않기 때문에 허용된다고 본 것입니다.

그러나 재단채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대한 개별적 강제집행은 허용되지 않고(2006마1277결정), 재단채권에 기한 파산선고 전의 강제집행은 파산선고로 효력을 잃는다(2006마260결정)는 결정처럼, 재단채권자의 파산재단에 대한 권리행사의 제한이 없는 것은 아니므로, 재단채권자가 자신의 채권을 변제받기 위하여는 권리행사가 허용이 되는지 여부에 관하여 변호사의 조언을 받는 것이 필요합니다.