고봉주 변호사

부동산신탁에서 분양업무를 위하여 분양대행업체와 분양대행계약을 체결하는 것이 일반적입니다. 아직까지 분양대행업체는 체계적이고 영속성을 가진 회사인 경우보다 각 부동산개발사업마다 분양대행사를 만들어서 분양대행업무를 하고 그 개발사업이 종료되면 해체되는 경우가 더 많습니다.

분양대행업체 선정은 원칙적으로 경쟁입찰방식에 의하여야 하나, 많은 경우 시행사 또는 위탁자와 사전에 협의가 되거나 추천을 받아서 선정되기 때문에 분양대행업체에 대한 신뢰도 유무가 더욱 중요합니다.

분양대행업체는 경쟁입찰에 참여하기 위하여 제안서를 제출하는데, 책임분양률과 분양대행수수료가 그 내용의 핵심입니다.

책임분양률에 따라 분양대행수수료가 정해지고 분양대행수수료에 따라 계약이행보증금을 책정합니다. 

분양대행수수료는 정해진 일반적인 요율은 없고, 개발사업의 규모나 입지에 따라 달라지는데, 책임분양률, 분양의 난이도, 분양실적 등을 고려합니다. 

계약이행보증금은 일반적으로 분양대행수수료 예상총액의 10%를 현금 또는 이행보증보험증권으로 받습니다.

그 밖에 분양대행계약서의 내용에는 분양경비에 대한 분담조건, 부동산 분양 활성화 방안 등이 있습니다.  계약서의 내용에 대해서는 분양대행업체와 사업시행주체가 협의하여 정하게 됩니다.

분양대행업체가 광고 및 홍보업무까지 하는 경우에는 분양대행업체가 분양률을 높이기 위해서 허위 과장광고를 할 우려가 있습니다. 따라서 사업시행주체 입장에서는 철저한 관리가 필요하고, 수분양자 입장에서도 분양계약 체결 전에 허위 과장광고에 꼭 유의해야합니다. 특히 수분양자는 혹시 이중 분양이 아닌지 의심이 드는 경우라면 계약 체결 전에 반드시 사업시행주체 등을 통하여 확인하는 것이 필요합니다.

우선수익자란 수익자 중에서 신탁이익을 우선하여 받을 수 있는 자를 말합니다. 우선수익자는 신탁법상 용어는 아니지만 

일반적으로 수익자들 중에서 우선순위에 따라 제1순위 우선수익자, 제2순위 우선수익자 등의 용어를 사용합니다.

신탁의 경우 우선수익자는 대출기관과 시공사인 경우가 일반적입니다. 그 외 일반 개인도 투자자 입장에서 우선수익자 지위를 가질 수 있고, 나중에 우선수익권을 양도받거나 질권을 설정받아 우선수익자의 지위를 취득하게 되는 경우도 많습니다.

우선수익자로서 신탁계약서와 사업약정서에 당사자로 참여하여 날인을 하는 경우 계약서 작성시 주의할 사항은 당연히 우선수익권의 권리보호와 관련된 내용입니다.

우선수익자의 권리는 우선수익권을 행사할 수 있는 요건, 실행절차, 처분요청권 등과 관련되는데, 이러한 부분을 주의해서 검토해야 합니다.

먼저 우선수익권의 대상인 신탁수익을 지급하는 것과 관련하여 신탁사가 신탁수익의 지급을 유보할 수 있는지 여부를 살펴보아야 합니다. 

신탁사 입장에서는 세금 문제, 소송이 계속 중인 경우 소송비용, 하자문제 등의 사유를 대비하여 준공이후 정산시에 일정금액을 유보할 수 있다고 정해 놓은 경우가 많습니다.

또 한 신탁재산의 처분과 관련하여 우선수익자의 처분요청권이 존재하는지도 검토해야 합니다. 

분양이 잘 안되는 등의 사유로 예상 사업수익을 충족하지 못하는 경우, 우선수익자는 신탁대상 부동산을 처분해서 그 처분대금으로 원리금 등을 반환 받아야 합니다. 신탁대상 부동산을 환가처분 하기 위하여 우선수익자의 처분요청이 가능한지, 그 절차는 규정되어 있는지 등을 살펴보아야 합니다.

담보목적으로 우선수익권을 취득한 경우(양도받거나 질권설정받은 경우 포함), 실제 우선수익권이 담보역할을 제대로 하기 위해서는 신탁계약서 등에 우선수익자의 권리에 관하여 어떻게 합의하였는지를 살펴보는 것이 가장 중요합니다.

토지신탁이란 신탁상품 중 하나로, 부동산신탁회사가 직접 시행주체가 되어 부동산개발을 하고, 사업비 등의 조달의무를 신탁회사가 부담하는 것을 말합니다. 

신탁회사가 시행주체가 되면서 사업비조달의무도 부담하기 때문에, 부동산개발에 대한 전문적 지식이 부족한 토지주 또는 위탁자가 자신의 부동산을 개발할 때 토지신탁을 하면 편리합니다. 

시공사 입장에서도 자력이 부족한 토지주 또는 위탁자보다 자력이 풍부한 신탁회사가 공사비를 포함한 사업비에 대한 조달의무를 부담하므로 공사비채권의 상환가능성이 높아 유리한 측면이 있습니다.

그러나 신탁회사가 부담하는 리스크가 크기 때문에 그만큼 신탁보수가 높습니다.

1. 토지신탁의 대략적인 절차는 다음과 같습니다.

신탁사, 사업관계자와 상담 및 미팅 -> 사업구도, 신탁보수 및 사업비용 금액 등 협의 -> 신탁회사 내부심의절차 -> 신탁계약 체결 ->

분양(계약)관련 업무 -> 시공 관련 업무 -> 정산 -> 신탁 종료

2. 사업구도

토지신탁에서 사업구도를 결정할 때 가장 중요한 요소는 사업부지에 대한 소유권 확보 여부입니다. 토지주인 위탁자가 사업부지에 대한 소유권을 모두 확보했다면 토지신탁을 하여 신탁회사가 사업비용(공사비 + 그 외 사업비)을 조달하여 개발사업을 진행하면 됩니다.

그러나 토지주가 토지의 소유권을 모두 확보하지 못한 경우에는 사업부지를 확보하기 위한 토지비용이 필요합니다. 토지비용은 원칙적으로 위탁자가 부담해야 하고, 토지신탁에서 신탁회사가 부담할 수 없습니다. 신탁회사가 조달의무를 부담하는 자금은 공사비용과 그 외 사업비용이지 토지비용이 아닙니다. 

토지주가 사업부지를 확보하지 못한 경우, 사업부지를 확보하기 위하여 보통 PF를 활용하거나, 시공사로부터 토지비용의 대출을 받습니다. 어느 경우든 시공사가 사업부지 비용에 대한 리스크를 공동으로 부담하기 때문에 시공사는 공사비용을 높이게 되어 결국 분양가가 높아지는 결과가 됩니다. 높은 분양가는 분양률에 영향을 미치고 이는 결국 분양수입이 주 사업수익이 되는 신탁사업의 성패에 영향을 미치게 됩니다.

이런 이유로 사업부지 확보를 위한 PF의 경우, 공사비와 분양가를 책정함에 있어서 이해관계자들과 협의를 할 때 개발사업의 실패를 방지하기 위하여 유의가 필요합니다.

수익권은 수익자로 지정된 자가 취득하는 권리를 말하는데(신탁법 제56조), 수익자는 신탁이익을 취득할 수 있는 권리가 있는 자를 말합니다.

흔히 우선수익자라는 표현을 사용하는데, 우선수익자가 가지는 권리를 우선수익권이라고 합니다. 그러나 우선수익자는 법률상 용어는 아니고 다수의 수익자 중에서 이익을 취득하는 순서가 우선순위라는 것을 표시해주는 것입니다.

신탁의 경우 일반적으로 위탁자가 수익자가 되고, 대출기관이 제1순위 우선수익자, 건설사가 제2순위 우선수익자가 됩니다. 위탁자는 대개의 경우 채무자가 되는데, 위탁자가 자신의 채무를 담보하기 위하여 자신이 가지는 수익권을 양도하거나 질권을 설정하기도 하고, 채권자에게 (후순위)우선수익권을 설정해주기도 합니다.

우선수익권을 설정받아 우선수익자의 지위를 가지고 있는 채권자가 기한 내에 채무 변제를 받지 못하면 우선수익권을 행사하는 것이 필요합니다.  우선수익권의 행사방법은 어떻게 해야 할까요.

우선수익자의 권리행사방법을 살펴보기 위해서는 신탁계약서를 확인해야 합니다. 신탁계약서에는 일반적으로 우선수익자의 수익권, 우선수익자가 다수인 경우 우선수익자들 사이의 권리행사범위 등에 관하여 규정하고 있습니다.

우선수익권에 관한 일반적인 내용을 살펴보면 이렇습니다.

1. 우선수익자가 다수 있는 경우에는 상호 신탁이익의 교부순서는 수익권증서에 기재되어 있는 순위에 의함

2. 우선수익권의 유효기간은 우선수익자로 지정등기된 날로부터 신탁계약 종료일까지로 함

3. 우선수익자의 지위는 신탁사의 사전 동의 없이 양도 또는 명의 변경할 수 없고 질권설정 등의 처분행위 금지

4. 신탁재산의 처분정산시, 선순위 우선수익권이 소멸하면 차순위 우선수익자의 순위가 승진

5. 제1순위 우선수익자는 신탁부동산의 환가요청, 신탁해지 요청 등 신탁계약에 따른 우선수익자의 권한 행사시 후순위 우선수익자의 동의를 요하지 않고, 제2순휘 우선수익자는 제1순위 우선수익자의 사전동의를 받고 요청해야 함

6. 후순위 우선수익자는 선순위 우선수익자의 권리에 지장을 초래하는 행위를 할 수 없으며, 선순위 우선수익자의 권리에 영향을 미치지 아니함

만약 채무의 담보로 우선수익권을 설정받는다면, 자신보다 선순위 우선수익자가 존재하는지, 존재한다면 몇 명이 존재하는지, 각 우선수익권 설정금액은 어떠한지, 채무자의 기한이익상실 사유가 발생할 때 권리행사 방법은 어떠한지 등을 반드시 확인해야 우선수익권이 실질적인 채권 담보의 역할을 할 수 있습니다.  

구분소유자는 전유부분을 소유하기 위해서는 대지사용권을 가지고 있어야 합니다. 대지사용권이 인정되지 않으면 구분소유자는 건물의 대지를 무단점유하는것이기 때문에 그 토지의 소유자에게 대지 사용료를 지급해야 합니다.

특히 상가 등의 구분소유권을 취득할 때 주의가 필요합니다. 자신이 취득할 구분소유권의 대상인 전유부분에 대한 대지사용권이 유효하게 성립하고 있는지, 성립한다면 존재하고 있는지 여부를 반드시 확인해야 합니다. 만약 그렇지 않으면, 전유부분에 해당하는 대지에 관하여 차임상담의 부당이득반환청구를 당할 수 있기 때문입니다. 

실제 사례를 들어 설명하겠습니다.

임의경매 또는 매매를 통하여 상가의 구분소유권을 취득한 A 등( 이 사건의 피고들)은 주택도시보증공사(원고)로부터 전유부분에 대한 대지사용료 지급청구를 당했습니다. 주택도시보증공사는 A 등이 취득한 구분소유권에 대한 대지사용권이 소멸하였다고 주장하였습니다.

처음에 A 등이 취득한 구분소유권의 대상인 상가동을 포함하여 아파트와 그에 대한 대지에 관하여 건설사 1이 주택도시보증공사와 주택분양보증계약을 체결하고 분양보증의 이행을 목적으로 신탁계약을 체결하였습니다. 

그 후 건설사 1이 부도가 나서 건설사 2가 시공권을 이전 받았고, 건설사 2가 주택도시보증공사와 아파트 신축에 관한 승계사업계약을 체결하여, 주택분양보증이 승계되었고, 위탁자 지위도 건설사 1에서 건설사 2로 이전 되었습니다.

그 후 건설사 2도 부도가 나고, 결국 주택도시보증공사가 위 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 아파트에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤습니다.

한편 이 사건에서 문제가 된 상가동의 경우, 건설사 2가 부도가 나고 한 달 후에, 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 건설사 2앞으로 마쳐졌고, 얼마 후 채권최고액을 약 66억원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐집니다.

그 후 위 상가동은 사용승인을 받았고 그 무렵 아파트도 주택도시보증공사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었습니다. 그리고 A 등은 이 상가동의 사용승인 후 근저당권의 실행으로 인한 임의경매 또는 그 이후의 매매를 통하여 위 상가동의 각 전유부분을 취득하였습니다.

이에 주택도시보증공사는 A 등에 대하여 각 전유부분에 대한 대지사용료를 청구하였고 A 등은 전유부분에 대한 대지사용권이 존재한다고 다투었습니다.

원심은 건설사 2와 주택도시보증공사 사이의 신탁계약이 유효하므로 대지사용권이 존재한다고 판단하였으나, 대법원은 신탁부동산에 대한 사용권, 즉 상가동의 각 전유부분에 대한 대지사용권이 소멸하였다는 취지로 원심을 파기환송하였습니다(2015다227492).

대법원의 '대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다'고 설명하였습니다(2010다15158). 

그리고 이 사건의 경우 건설사 2가 부도가 나면서 원고인 주택도시보증공사가 이 사건 아파트에 대한 공사를 인수하였고 건설사 2에게 시행 중인 사업의 중지를 요구하였다면, 이 사건 신탁계약 제 4조 제2항, 제3항에 의하여 건설사 2의 이 사건 신탁부동산에 대한 사용권은 소멸하였고, 그렇다면 이처럼 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 위 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다고 판단한 것입니다.

결국 A 등은 대지사용권이 없는 전유부분을 낙찰받았거나 매수한 것이므로 대지사용료에 해당하는 차임상당의 부당이득 반환의무를 부담하게 된 것입니다. 

위 사안의 경우 피고들인 A 등은 억울할 수 있습니다. 이런 억울한 일을 피하기 위해서는 상가 등의 구분소유권을 낙찰받거나 매수하여 취득할 때, 전유부분의 소유명의자가 대지사용권을 가지고 있는지 반드시 사전에 확인해야 합니다. 특히, 신탁계약에 의하여 토지에 신탁등기가 경료되어 있다면 대지사용권이 소멸되었을 가능성을 염두에 두고 다시 검토하는 것이 필요합니다.