고봉주 변호사

신탁이란 위탁자가 금전 또는 금전 외 재산(유가증권, 채권, 부동산, 동산 등)을 수탁자에게 이전하면, 수탁자가 위탁자의 지시 또는 수탁자의 판단에 따라 수익자(위탁자가 지정)를 위하여 신탁재산을 관리, 보관 , 운용 또는 처분 등을 하는 제도를 말합니다.

1. 신탁의 종류

2. 각 신탁의 개념

1) 특정금전신탁

- 위탁자가 금전으로 신탁재산을 납입하고, 위탁자는 구체적인 운용지시를 통해 운용대상, 가격, 시기 등을 지정하고 수탁자는 위탁자의 운용지시에 따라 신탁재산을 운용하며, 신탁재산의 운용결과는 위탁자에게 귀속되는 금융투자 상품

- 원금의 손실이 가능

- 위탁자는 운용방법의 변경지정이 가능하고 계약의 해지를 요구할 수 있음

- 운용대상

ㅇ 주식: 고객이 지정하는 특정주식

ㅇ 채권: 국채, 지방채, 사채, 금융채 등

ㅇ 유동자산: 정기예금, 발행어음 등 

ㅇ 파생상품: ELS, DLS, ELW 등

ㅇ 부동산: 부동산의 매입 및 개발 등 부동산 사용에 관한 권리

ㅇ 기타: 무채재산권, 조합지분

2) 불특정금전신탁

- 위탁자가 신탁재산의 운용방법, 운용대상 등을 직접 지정하지 않고, 수탁자가 신탁약관에 따라 운용권한을 가지고 운용하는 신탁

3) 금전채권신탁

- 금전채권의 추심, 관리를 목적으로 하는 채권신탁으로, 실무상 수탁된 금전채권을 제3자에게 양도하여 자금을 조달하는 수단으로 이용

4) 유가증권신탁

- 유가증권의 수탁, 보관, 관리, 운용, 권리대행 및 대여운용 등의 목적으로 하는 신탁

5) 부동산신탁

- 부동산의 관리, 담보목적, 개발, 처분 등을 목적으로 하는 신탁

6) 동산신탁

- 선박, 항공기, 자동차, 중기 등의 수송용 설비나 기계용 설비 등을 신탁 받은 후 제3자(사업자)에게 임대하는 방법으로 운용하는 신탁, 주로 신탁수익권의 양도를 통한 자금조달의 수단으로 이용

투자신탁이란 2인 이상의 투자자로부터 집합투자업자인 위탁자가 판매회사를 통하여 모집 혹은 매출방식으로  자금을 모아, 위탁자가 투자자를 대신하여 그 자금을 운용하고 그 운용에서 발생된 수익을 투자자에게 배분하는 제도를 말합니다.

집합투자업자인 위탁자는 수탁자와 신탁계약을 체결하여야 하고, 신탁계약에는 자본시장법이 규정하고 있는 필수사항이 포함되어야 합니다(자본시장법 제188조). 

자산운용회사는 집합투자업자인 위탁자에 해당하는데, 자산운용회사는 운용단계에서의 투자자보호의무 내지 선관주의의무를 부담합니다. 

자산운용회사가 부담하는 선관주의의무의 내용이 무엇이고, 자산운용회사가 선관주의의무를 위반한 경우를 살펴보겠습니다.

사모형 부동산투자신탁에서 자산운용회사가 투자자에게 운용계획서를 교부한 경우에 그 내용을 개별약정으로 볼 수 있을까요?

이에 대해 판례는 ' 운용계획서의 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 운용계획서의 작성목적과 명의, 형식 및 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 고려하여햐 한다'고 한 뒤, 원심에서는 개별약정으로 인정하였으나 대법원에서는 개별약정이 아니고 구속력을 가지지는 않는다고 보았습니다.

그렇다면 운용계획서를 개별약정으로 볼 수 없어 구속력은 인정할 수 없으나, 운용계획서와 관련하여 자산운용회사의 선관주의의무 위반으로는 볼 수 있을 까요?

이에 대해 판례는, 

'자산운용회사가 투자신탁에 관한 운용계획서를 작성하여 투자자에게 제공 전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다. 또한 자산운용회사가 투자신탁의 운용에 관한 구체적 기준이 담긴 운용계획서를 투자자에게 교부 제시한 경우 그 운용계획서가 개별약정에 해당한다고 볼 수 없더라도 그 내용은 자산운용회사의 운용단계에서의 투자자보호의무 내지 선관주의의무 위반여부를 판단하는 중요한 자료가 된다' 고 설명한 뒤,

구체적으로 이 사안의 경우, 

자산운용회사가 운용계획서를 통하여 투자자에게 투자신탁의 수익과 위험에 대하여 오해를 유발할 수 있는 정보를 제공하여 투자자보호의무를 위반하였고, 또한 자산운용회사가 운용계획서에 제시된 기준과 달리 투자신탁을 운용하여 선관주의의무를 위반하였다고 판단하여 자산운용사의 손해배상책임을 인정하였습니다(2011다10532판결).

투자자인 고객 입장에서는 간접투자방식으로 자산운용회사를 통하여 자산을 운용하는 경우,  분쟁이 발생한 경우에는 자산운용회사가 투자자 및 수익자 보호를 위한 주의의무를 다하였는지, 선관주의의무를 위반한 것은 아닌지 사안을 적극적으로 검토하고 주장 및 입증을 할 필요가 있습니다. 

변제공탁이란 채무자가 변제를 하려고 해도 채권자가 변제를 받지 않거나 변제를 받을 수 없는 경우 또는 과실없이 채권자 누구인지 알 수 없는 경우에 채무자가 채무이행을 하는 대신 채무의 목적물을 공탁소에 공탁하고 그 채무를 면하는 제도입니다.

변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무여야 하는데, 그 의미는 장래의 채무나 불확정채무는 원칙적으로 변제공탁의 목적이 되지 못한다는 의미일뿐, 채무자에 대한 각 채권자의 채권이 동일한 채권이어야 한다는 의미는 아닙니다.

구체적인 사례를 살펴보겠습니다.

은행과 퇴직신탁계약을 체결한 경우, 위탁자가 퇴직신탁계약을 해지하면서 은행에 대하여 신탁재산반환청구를 하는 동시에 위 퇴직신탁계약의 수익자로 지정된 자도 은행을 상대로 수익금지급청구를 하면 은행은 누구한테 금전을 지급해야 할까요.

1) 먼저 위탁자의 청구는 퇴직신탁계약 해지를 원인으로 하는 신탁잔여재산 반환청구권에 해당합니다.

2) 그리고 수익자의 청구는 퇴직신탁계약의 수익자로서 퇴직신탁계약에 의한 퇴직급부금 지급청구권에 해당합니다.

두 채권은 동일한 채권이 아니라 성격을 달리하는 채권인데, 이 사건에서 원심은 은행이 채권자불확지를 이유로 변제공탁을 하자 변제공탁의 효력이 없다고 하였습니다.

그러나 대법원은 변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무여야 하지만, 각 채권이 동일한 채권이어야 한다는 의미는 아니라고 설명한 뒤, 원고의 은행에 대한 신탁잔여재산 반환청구권과 피고의 은행에 대한 퇴직급부금 지급청구권이 동일한 채권이 아니더라도, 채무자인 은행은 다른 요건이 충족되면 유효한 변제공탁을 할 수 있다고 판시하였습니다(2014다207245판결).

금전신탁계약에서 위탁자나 수익자로 지정된 자는 일응 신탁사에 대하여 금전지급청구권이 있다고 판단되지만, 구체적으로 누가 우선권을 가지는지는 사안마다 신탁계약 내용에 따라서 달라집니다. 그러므로 신탁계약의 이해관계자는 신탁사에 대한 금전채권을 적극적으로 행사할 필요가 있고 신탁사는 채권자가 여럿인 경우 변제공탁제도를 활용하면 업무처리에 도움이 될 수 있습니다. 

시공절차는 크게 세 단계로 구분할 수 있습니다.

즉, 착공-> 시공 -> 준공 세 단계로 크게 구분할 수 있고, 각 단계별 시공사 및 사업관련자들의 업무 내용이 다릅니다.

1. 착공단계

- 착공단계에서는 착공관리가 필요한데, 구체적으로 관계 법령에 대한 검토와 인허가 사항을 검토하는 것이 필요합니다.

- 시공사는 제반 공사조건 등을 사전에 확인해야 하는데, 구체적으로 진입도로 확보가 가능한지, 건물철거, 경계측량은 정확한지, 지질 문제, 가설전기 및 수도인입 사항 등을 검토해야 합니다.

- 사업관련자들은 시공사가 사전에 필요한 조치를 하였는지 관리 감독하고, 착공일정을 준수하는 것이 가장 중요합니다.

2. 시공단계

- 시공단계는 다시 네 단계로 진행 상황을 구분할 수 있는데, 공정관리- 안전관리- 품질관리- 설계관리- 민원관리 로 나눌 수 있습니다.

- 공정관리는  예정공정률과 비교하여 실공정 진행상황을 검토하고, 실공정률에 맞춰 기성금 지급이 제대로 이루어지는지 관리가 필요합니다.

- 안전관리는 안전관련 법령과 여러 규정 등을 모두 준수하는지 검토해야 합니다. 

- 품질관리는 공사목적물이 실제 설계도서에 맞게 건축되고 있는지, 분양광고 및 홍보가 과장 허위 광고는 아니었는지 등을 관리해야 합니다.

- 설계관리는 사전에 설계도서에 대한 검토를 하고, 설계도에 맞게 건축 되고 있는지 그리고 설계변경이 필요한지, 필요하다면 그 범위와 그에 따른 증액된 공사비용의 내역에 대한 관리가 필요합니다.

- 설계변경의 경우 변경기준과 처리절차를 명확히 해야 하고, 설계변경으로 인한 공사비 증액은 가장 다툼이 많은 원인 중 하나이므로 이에 대한 대비가 필요합니다.

- 민원관리는 공사에 따른 민원은 있는지, 민원 발생 가능성은 있는지 등 민원 관리와 그에 대한 처리가 필요하고 공사 현황을 게시해야 합니다.

3. 준공단계

- 건축물이 완공되면 준공검사를 해야 합니다.

- 시설물관리계획, 하자관리계획 등에 대한 검토가 필요합니다.

지방의회의원에 대한 지방의회의 제명의결처분이 있으면 의원의 신분을 상실하게 됩니다. 

징계처분 중 특히 제명의결은 의원의 신분을 박탈하는 가장 무거운 징계이기 때문에 재량권을 벗어난 것은 아닌지가 특히 문제가 많이 됩니다. 

지방의회의 징계처분이 재량권의 한계를 벗어나서 위법이라고 보는 경우를 살펴보겠습니다.

지방의회 의원이 동료의원의 불륜 소문에 대하여 다른 동료의원들에게 물어보고 다니자, 당사자인 의원으로부터 명예훼손으로 고소를 당하였습니다. 이에 고소를 당한 의원이 동료의원들에게 명예훼손과 무고죄 등으로 고소하겠다고 말하는 등의 물의를 일으킴으로써 품위를 손상시켰다는 이유로 결국 윤리특별위원회가 그 의원에 대하여 제명의결을 한 사건입니다. 

이 사건에서 제명을 당한 의원은 제명의결처분무효확인청구를 하면서, 주위적으로 윤리특별위원회 구성의 위법성, 회의 소집절차 등의 위법성, 징계사유의 부존재 등 법률에 규정된 위법사유를 절차와 내용 모두 다투었으나 하나도 받아들여지지 않았습니다.

그러나 예비적으로, 징계사유가 인정되더라도, 징계처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 징계양정의 적정성을 다투었는데 이 예비적 주장이 원심에서 인정되었고 대법원에서 그대로 확정되었습니다(2014두40616).

즉, 의원이 저지른 행위에 비하여 제명처분은 너무 가혹하다는 것입니다.

판례가 제명처분이 재량권의 한계를 벗어나서 위법이라고 본 근거는 다음과 같습니다.

1) 이 사건의 징계사유는 원고의 지방의회 의원 신분으로서 공적인 업무 내지 지방의회 의사와 관련된 것이 아니라 지방의회라는 공간에서 개인적으로 한 발언이 발단이 된 점,

2) 당사자인 원고는 동료의원들에게 명예훼손과 무고죄로 고소한다고 한 후, 해당 의원들에게 직접 사과를 하고 양해를 구한 것으로 보이는 점,

3) 지방자치법 징계에는 제명 외에도 공개회의에서의 경고 및 사과, 30일 이내의 출석정지가 있는데, 징계처분을 할 경우 위반행위에 비해 징계의 정도가 형평과 비례의 원칙이 지켜져야 한다는 점

등을 근거로 이 사건 제명처분은 재량권을 일탈하여 위법하다고 보았습니다.

징계권자인 지방의회가 징계처분을 함에 있어서는 재량권이 있기 때문에 지방의회의 징계처분에 대하여 재량권의 한계를 벗어난 처분으로 위법하다는 주장이 받아들여지기는 쉽지 않습니다. 그러나 징계처분, 특히 제명처분이 재량권의 범위 내에 있는지 판단할 때에는 지방의회 의원의 선거기관성과 자치구역 주민의 대표자성, 의회에서 소수자 보호의 원칙 등을 모두 고려해야 하기 때문에, 비위행위에 비하여 징계처분이 지나친 경우에는 적극적으로 다툴 필요가 있습니다.