고봉주 변호사

사해신탁이란 위탁자가 자신의 채권자를 해함을 알면서도 자기 소유의 재산에 신탁을 설정하는 것을 말합니다. 사해신탁도 민법 제406조 채권자취소권의 대상인 사해행위의 한 종류라고 할 수 있습니다. 그래서 사해신탁 특성을 반영한 것을 제외하면 채권자취소권의 일반법리가 사해신탁에도 그대로 적용됩니다.

사해신탁을 규정하고 있는 신탁법 제8조의 내용을 살펴보겠습니다.

[신탁법 제8조 (사해신탁)]

① 채무자가 채권자를 해함을 알면서 신탁을 설정한 경우 채권자는 수탁자가 선의일지라도 수탁자나 수익자에게 '민법' 제406조 제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 수익자가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 단서의 경우에 여러 명의 수익자 중 일부가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 악의의 수익자만을 상대로 제1항 본문의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다.

③ 제1항 본문의 경우에 채권자는 선의의 수탁자에게 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 원상회복을 청구할 수 있다.

④ 신탁이 취소되어 신탁재산이 원상회복된 경우 위탁자는 취소된 신탁과 관련하여 그 신탁의 수탁자와 거래한 선의의 제3자에 대하여 원상회복된 신탁재산의 한도 내에서 책임을 진다.

⑤ 채권자는 악의의 수익자에게 그가 취득한 수익권을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있다. 이때 '민법' 제406조 제2항을 준용한다.

⑥ 제1항의 경우 위탁자와 사해신탁의 설정을 공모하거나 위탁자에게 사해신탁의 설정을 교사·방조한 수익자 또는 수탁자는 위탁자와 연대하여 이로 인하여 채권자가 받은 손해를 배상할 책임을 진다.

사해신탁취소청구의 요건을 살펴보겠습니다. 

먼저 제척기간이 경과한 후에 사해신탁취소청구를 하면 본안판단을 받을 수 없고 각하판결을 받게 됩니다. 신탁법은 제척기간에 관하여 명시적으로 규정을 두고 있지 않기 때문에 민법의 채권자취소권 규정이 적용됩니다. 

즉, 신탁법 제8조가 규정하는 사해신탁취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종이므로, 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 합니다. 

민법 제406조 제2항에 의하면 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하도록 되어 있습니다.

민법의 채권자취소권에서 채권자가 취소원인을 안 날이란, 판례에 의하면 '단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다'고 설명하고 있습니다.

그렇다면 사해신탁취소청구에서는 언제 사해신탁이라는 것을 알았다고 보아야 할까요.

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

채권자가 채무자인 위탁자와 피고인 신탁회사 사이에 체결된 신탁계약이 사해신탁이라고 주장하면서 사해신탁취소청구를 하기 전에, 위 신탁계약의 대상인 부동산에 관하여 '사해신탁을 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지가처분신청'을 하였습니다.

그 후 채권자는 피고를 상대로 위탁자와 체결된 신탁계약을 취소하고 소유권이전등기를 말소하라고 사해신탁취소 및 원상회복청구의 소를 제기하였습니다.

이 경우에, 채권자는 위 부동산처분금지가처분신청을 하면서 위 신탁계약이 사해행위에 해당한다는 것을 알았다고 보는 것이 판례의 입장입니다(서울중앙지방법원 2009가합112317 참고). 결국 사해신탁취소청구가 가처분신청을 제기한 때로부터 1년이 경과한 후에 제기가 되었다면 채권자는 본안판단을 받아볼수도 없고 이 청구는 각하판결을 받게 됩니다.

실무상 사해신탁여부가 문제되는 경우가 많고, 위탁자의 채권자들은 위탁자가 그 후 신탁계약을 체결하면 사해신탁이라고 주장하는 것이 대부분입니다. 이 때 제척기간을 경과하지 않도록 주의해야 합니다. 만약 가압류나 가처분을 신청해두는 경우라면 사해신탁취소청구도 곧바로 제기하는 것이 안전합니다. 본안에서 사해신탁인지 여부를 다퉈보지도 못하고 각하 판결을 받는 것을 방지하려면 사해신탁이라는 의심이 든다면 곧바로 자료를 수집하고 준비해서 검토를 받는 것이 필요하다고 하겠습니다. 

대리사무계약이란 신탁상품 중 하나입니다.

대리사무는, 신탁회사가 수임인으로서 위임인을 대신하여 부동산의 취득 및 처분과 관련하여 인허가를 진행하거나 부동산에 대한 조사분석 업무, 분양대금의 수납 및 관리, 대출금의 상환관리, 부동산개발사업에서 사업비의 관리 및 집행 등의 업무를 하는 것을 내용으로 하는 신탁상품입니다.

대리사무의 업무는 크게 자금관리업무와 분양관리업무로 나눌 수 있습니다.

자금관리업무의 주요 내용은 신탁사 명의의 위탁관리계좌(escrow account)를 통해 자금의 입출금을 관리 및 집행하는 것으로, 신탁사는 계약서상의조건을 충족하는 경우에만 자금을 집행할 수 있기 때문에 자금관리의 안전성을 담보할 수 있습니다.

분양관리업무의 주요 내용은 신탁사가 분양계약서의 관리, 분양대금의 수납, 분양계약의 명의변경 및 해지 업무 등 개발사업의 분양과 관련된 업무를 하는 것을 말합니다. 

일반적으로 대리사무계약은 자금관리업무와 분양관리업무 모두를 포함합니다.

대리사무계약을 체결하면 자금과 분양관리의 안정성과 적정성을 담보할 수 있는 장점이 있지만, 분양계약을 해제하는 등 계약관계를 종료하는 경우 분양계약자 입장에서(분양)자금의 반환과 관련하여 대응을 하기에 어려움이 있습니다. 분양계약서 및 관련 계약서를 꼼꼼하게 검토하고 가능한 법리와 방법을 찾는 것이 필요합니다. 

분양관리신탁계약은 신탁상품 중 한 종류에 해당합니다. 

'건축물의 분양에 관한 법률'에 따라 상가, 일정규모 이상(30실 이상)의 오피스텔,  바닥면적 3천제곱미터 이상의 건축물 등의 개발에서 사용승인 전에 분양하는 이른바 사전분양을 하려는 경우에, 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 필수적으로 체결해야 하는데, 이 때 체결하는 신탁계약이 분양관리신탁계약이고 일반적으로 대리사무계약을 함께 체결합니다.

◆ 분양관리신탁계약에는 건분법 시행령에 따라 다음이 내용이 포함되어야 합니다.

- 토지와 건물의 소유권관리에 관한 사항

- 신탁받은 소유권의 처분에 관한 사항

- 신탁정산시 분양대금을 최우선으로 정산해야 한다는 사항

◆ 대리사무계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어야 합니다.

- 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항

- 분양자는 분양수입금 총액을 신탁업자에게 양도해야 한다는 사항

- 분양대금은 분양사업과 관련된 용도(에: 토지매입비, 공사비, 설계비, 감리비, 부대사업비 등)에만 사용할 수 있다는 사항

- 그 밖에 신탁계약의 목적을 달성하기 위하여 국토교통부령으로 정하는 사항

◆ 분양관리신탁계약을 체결한 신탁업자는,

- 양도받은 분양수입금을 별도의 독립된 계정으로 회계처리해야 함

- 분양수입금을 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 목적으로만 사용할 수 있음

- 분양업무(수분양자로부터의 입출금, 분양계약의 해제, 주소관리 등)를 수행하는 경우에는 관리내용을 전산관리하분양개시일부터 6개월마다 분양자에게 통지해야 함

분양관리신탁계약 및 대리사무계약이나 분양관리신탁계약의 수탁자인 신탁업자가 위 법령에 따른 내용 반하거나 의무를 위반하여 분양계약을 체결한 수분양자가 손해를 입은 경우에는 그 의무위반 등을 다툴수 있는지 검토하는 것이 필요합니다. 

투자신탁이란 2인 이상의 투자자로부터 집합투자업자인 위탁자가 판매회사를 통하여 모집 혹은 매출방식으로  자금을 모아, 위탁자가 투자자를 대신하여 그 자금을 운용하고 그 운용에서 발생된 수익을 투자자에게 배분하는 제도를 말합니다.

집합투자업자인 자산운용사와 판매회사는 투자자에게 수익증권을 판매할 때 각자 투자자보호의무를 부담합니다. 자산운용사가 발행한 수익증권을 판매회사가 판매하여 투자자가 손해를 입은 경우, 자산운용사와 판매회사가 공동불법행위를 부담하는 경우를 살펴보겠습니다.

먼저 구 간접투자자산운용업법에서 정한 판매회사의 투자자보호의무의 내용을 살펴보겠습니다. 

판매회사는 투자자에게 수익증권의 취득을 권유하면서 자산운용회사가 제공한 판매보조 자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관한 설명을 하였다는 점만으로 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없습니다.

판매회사는 자산운용회사게 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사에게서 정확한 설명을 들어 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명해야 합니다. 

다음으로 구 간접투자자산운용업법에서 정한 자산운용사의 투자자보호의무의 내용을 살펴보겠습니다. 

자산운용회사는  판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무와 이에 따른 불법행위 책임을 부담합니다.

따라서 자산운용회사가 투자설명서 외에 중요한 내용에 대하여 오해를 유발할 만한 표시 등이 포함된 판매 보조자료 등을 판매회사와 투자자에게 제공하였고 그것이 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 준 경우, 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 는 없습니다. 

구체적인 사실관계를 살펴보겠습니다.

자산운용회사가 위험성이 상당히 높은 장외파생상품에 신탁자산 대부분을 투자하는 펀드의 수익 증권을 발행하면서 광고지와 q&a 자료 등 판매 보조자료에 중요한 사항에 관하여 오해를 유발 할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실하는 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하고, 판매회사는 자산운용회사가 제공한 정보에 의존하여 투자자들에게 펀드 가입을 적극 권유하여 투자자들이 위험성을 정확하게 인식하지 못한채 펀드에 가입하여 손해를 입은 사안에서, 자산운용회사와 판매회사는 투자자들이 입은 손해에 대하여 공동불법행위책임을 부담합니다(2010다76368).

그리고 투자자들의 손해 발생시기는 만기시점이나 투자자들이 실제 환매한 시점에서 현실적, 확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그때까지 발생한 손해는 투자운용회사 등의 가해행위와 인과관계가 인정됩니다. 

또한 투자자들이 수령한 확정수익금은 과실상계 전에 투자자들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이고, 이를 고려하지 않고 산정된 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득으로 볼 수는 없습니다.

펀드에 투자하는 투자자는 판매회사로부터 간접투자의 특성과 투자위험에 관한 신탁약관 및 투자설명서의 중요내용을 충분하고 정확하게 설명받을 권리가 있고, 판매회사는 이를 정확하게 알려야 할 판매행위준칙 준수의무를 부담합니다.  만약 투자자들이 투자에 관하여 설명을 미흡하게 들었거나 투자내용 중 중요한 내용을 오인하여 투자를 하고 손해를 입은 경우에는 자산운용회사와 판매회사에 대하여 적극적으로 손해배상을 청구하는 것을 검토할 수 있습니다. 

법률안의 제·개정 과정은 크게 네 가지 단계로 이루어집니다.

법률의 입안과정 -> 국회의 심의·의결과정 -> 법률안의 정부이송 -> 대통령의 공포 

법률안의 제정 및 개정 절차의 개요에 관하여 지난 포스팅에서 다룬 적이 있습니다.

이번에는 법률안의 제정 및 개정 절차에서 첫 번째 단계인 법률의 입안과정에 관하여 살펴보겠습니다.

법률안 발의는 헌법 제 52조에 의하여 국회의원과 정부가 할 수 있습니다. 구체적으로 국회의원 10인 이상이 하거나 정부가 발의할 수 있고, 국회법 제 51조에서는 위원회도 그 소관사항에 관해 법률안을 제출할 수 있도록 하는데, 위원회의 위원이 국회의원이므로 크게 의원발의 법률안과 정부발의 법률안으로 나눌 수 있습니다.

국회의원이 입법안을 발의하는 경우에는 대표발의 의원 1인을 명시해야 하고, 정부발의 법률안은 대통령명의로 합니다. 그러므로 국민이 입법과정에 영향을 미칠 수 있는 경우는 의원발의 입법안이라고 하겠습니다. 국회의원이 여론에 더 민감하기 때문이죠.

따라서 의원발의 법률안에 관하여 살펴보겠습니다.

1. 국민의 여론, 법률안 제정 및 개정에 대한 민원, 국회의원의 필요성 인식

2. 의원의 법률안 기초 마련: 전문가 등에게 의뢰 가능

3. 국회 법제실의 검토: 요청이 있을 경우 검토, 법제실의 법제지원 및 법제자료의 제공

4. 의원 10인 이상 찬성(발의자 포함)

5. 국회의장에게 제출

즉, 국민은 여론이나 민원을 통하여 입법의 제정 및 개정의 필요성을 의원에게 알릴 수 있고, 국회의원은 이를 통해 법률안 발의를 하게 됩니다. 경우에 따라서는 많은 경우, 의원은 법률안 발의 전에 공청회, 토론회 등을 통해 관계 전문가, 이해관계인 등의 의견을 듣기도 합니다. 

국민이 스스로 권리를 보호하기 위해서는 국회의원을 선출한 이후에도 지속적으로 국회의원을 통한 법률안 발의에 관심을 갖고, 관련 토론회도 참석하면서 다른 의견도 들어보고 자신의 의견도 개진하는 적극적인 자세가 필요하겠습니다.