고봉주 변호사

선거권이란 국회의원, 대통령 등 선출직 공직자를 뽑는 선거에서 투표할 수 있는 참정권을 말합니다. 즉, 투표할 수 있는 권리를 의미한다고 생각하면 됩니다.

대통령선거, 국회의원선거 등 선거와 관련하여 주로 적용되는 법은 공직선거법입니다. 공직선거법은 이 법을 위반한 행위에 관하여 각종 벌칙 조항을 두고 있는데, 그 중 선거의 자유방해죄라는 것이 있습니다(제237조).

최근 선거의 자유방해죄가 성립하는지 여부가 문제된 사안에서 무죄가 선고된 판결이 나왔습니다(2015도15713).

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

피고인 A는 갑 명의의 휴대전화를 개통해서 사용하고 있었습니다. 그 후 A는 모 정당의 국회의원선거를 위한 비례대표 당내 경선에서 갑 명의로 모 정당에 당원으로 가입한 후 갑 명의로 온라인 경선투표를 하였습니다.

이에 A는 형법상 업무방해죄와 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 당내경선과 관련하여 선거의 자유방해죄로 기소되었습니다.

재판부는 정당의 당내경선에서 한 성명모용 당원가입과 투표행위에 관하여 공직선거법상 자유방해죄가 성립하지 않는다고 하였습니다.

그 이유를 살펴보겠습니다.

공직선거법 제237조 제5항 제2호는 당내경선과 관련하여 '경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자'에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

'위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해'하는 행위는 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말하는데, '당내경선의 자유'는 당내경선에서의 '투표의 자유'와 경선 입후보의 자유를 포함한 '경선운동의 자유'를 말합니다.

여기서 '투표의 자유'는 선거인이 자신의 의사에 따라 후보자에게 투표를 하거나 하지 아니할 자유를 말하는데, 당내경선과 관련하여 선거권이 없는 사람을 상대로 그 사람의 투표에 관한 행위를 방해하였다고 해도 투표의 자유가 침해되는 결과가 발생할 수 없다고 본 것입니다.

즉, A가 갑 명의로 모 정당의 당원으로 가입하고 온라인 투표를 했지만, 갑에게는 모 정당의 당내경선과 관련하여 선거권이 없는바, A가 갑의 투표의 자유를 침해할 수 없으므로 공직선거법의 위 규정에서 정한 당내경선의 자유를 방해하는 것은 아니라고 본 것입니다.

공직선거법은 공정한 선거를 위하여 선거운동과 관련하여 수많은 규제를 정하고 있습니다. 그에 따라 공직선거법 위반이 문제되는 경우가 많은데, 공직선거법에 위반하면 죄에 따라서는 10년 이하의 징역도 가능할 만큼 벌칙의 정도가 결코 가볍지 않습니다. 

그러나 법의 해석 자체가 쉽지 않아서 유죄 여부를 쉽게 판단할 수 없어 법리적으로 검토하고 다투어야 할 경우가 많습니다. 만약, 공직선거법 위반이 문제되는 경우라면 반드시 변호사의 조력을 받는 것이 꼭 필요하다고 하겠습니다. 

국민의당 '제보조작'사건의 핵심 피의자로 구속된 이유미씨 사건 관련해서 '허위사실공표죄'가 문제됩니다. 

즉, 이유미씨한테 적용된 죄명은 공직선거법 제250조 제2항의 '허위사실공표죄'입니다. 당선되게 할 목적으로 유리한 허위사실을 공표하는 경우에는 제250조 제1항이 적용되고,당선되지 못하게 할 목적으로 불리한 허위사실을 공표하는 경우에는 제250조 제2항이 적용됩니다. 

이유미씨는 당시 문재인 후보가 당선이 안되게 하려는 목적이었을테니 이 사안은 제250조 제2항이 적용되는 사안입니다. 만약 유죄로 판단된다면 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처해지므로 결코 가벼운 죄가 아닙니다.

그렇다면 허위사실공표죄에서 허위의 대상은 무엇일까요?

대법원 판례에 의하면, 공직선거법이 준용되는 지방교육자치에 관한 법률위반의 교육감 선거와 관련해서, 허위의 대상에 관해 이렇게 판시하였습니다.

허위사실공표죄를 적용할 때 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 '어떤 사실'을 공표한 경우에는 그러한 소문이나 의혹 등이 있었다는 것이 허위인지 여부가 아니라 그 소문이나 의혹 등의 내용인 '어떤 사실'이 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 한다(2015도14375). 

즉, 이 사건의 경우에는 문 후보의 아들 입사과정에 관한 소문이나 의혹이 있다는 것이 허위인지 여부가 아니라, 의혹을 제기한 내용이 허위인지 여부에 따라 판단해야 한다는 것입니다.  

그렇다면 의혹제기에 관해 엄격하게 판단하면 정당한 검증까지 제한받을 우려가 있는데, 의혹을 제기한 내용이 허위라면 항상 처벌받을까요?

판례는 후보자에 관한 의혹제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에는 비록 나중에 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 벌할 수 없다(2001도6138, 2007도2879, 2015도14375)고 하여 처벌을 제한하고 있습니다.

특히,허위사실공표죄의 경우 감형을 해도 국회의원직을 상실할 수 있는 법정형이기 때문에, 만약 앞으로 피고인이 확대된다면 제보조작이라고 드러난 이 사건에서는 의혹제기의 경위와 공표사실의 내용, 공표사실의 출처와 피고인의 인지 경위 등을 모두 고려하여 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 사정을 입증하는데 집중해야할 것입니다.

선거가 끝나고 나면 어김없이 문제되는 허위사실공표죄에 관하여 선거와 관련된 분들은 항상 조심하셔야 하겠습니다.

대리수술의 경우 병원 측의 손해배상 책임을 인정하는 판결이 나왔습니다(2015가단5175508). 즉, 환자가 수술을 위해 마취를 받고 정신을 잃자, 환자를 상담한 전문의가 아닌 다른 의사가 들어와서 수술을 한 사안으로 일명 대리수술 또는 유령수술 사건입니다.

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

A는 성형외과 원장 갑과 을이 운영하는 병원에서 성형외과 전문의인 병으로부터 안면윤곽수술 상담을 받았습니다. 그리고 A는 병이 직접 수술을 한다고 믿고 수술비로 780만원을 지불했으며, '턱광대뼈축소수술'을 받았습니다. 

그러나 실제 A의 '턱광대뼈축소수술'을 한 사람은 병이 아니라 A가 전혀 모르는 의사였습니다. 즉, 병은 A가 마취를 해서 정신을 잃자 수술을 직접 하지 않았고, 성명불상의 의사가 병 대신 수술을 한 것입니다.

A는 이러한 사실을 전혀 모르다가, 수술 후에 턱 양측의 비대칭 등 부작용이 발생하자 다른 병원을 찾았습니다. 다른 병원에서 부작용으로 인해 재수술이 필요하다는 진단을 받으면서 비로소 자신이 대리수술을 받았다는 것을 알게 된 것입니다.

이에 A는 병과 병의 사용자인 성형외과 원장 갑 등을 상대로 1억 2600만원의 손해배상 청구를 하였습니다.

재판부는 병과 갑 등 병원 측의 손해배상책임을 인정하였습니다.

수술행위는 피해자의 승낙이 있는 일종의 신체훼손 행위로 볼 수 있는데, 대리수술 행위는 A가 자신의 신체훼손을 승낙한 병이 아니라 성명불상자에 의하여 자행되었으므로 A에 대한 신체훼손행위가 된다고 하였습니다. 

그리고 미용을 위한 성형시술은 개인적인 심미적 만족감을 위해 받는 것으로서, 다른 질병 치료 목적의 의료행위와 비교할 때 긴급성이나 불가피성이 약하므로 부작용 등에 대한 설명의무를 통해 성형시술을 받을지 여부를 선택할 수 있도록 해야 할 의무가 의사에게 있다고 하였습니다. 

즉, 병은 A에게 성형시술의 필요성, 부작용 등을 충분히 이해할 수 있도록 상세히 설명함으로써 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 시술을 받을 것이지 선택할 수 있도록 할 의무가 있는데, 이 사건에서 병은 A에게 수술로 인한 후유증 발생 가능성에 대해 충분히 설명하지 않아 결국 A의 수술여부 선택에 관한 자기결정권을 침해했다고 본 것입니다.

그러므로 정과 정의 사용자인 갑 등은 공동으로 A에게 수술비 빛 치료비와 위자료를 지급할 의무가 있으므로, 수술비 및 치료비 2300여만원과 위자료 5000만원 등 모두 7300여만원을 배상하라고 판결하였습니다.

한편, 성형외과의 원장인 갑의 경우 민사소송 외에 형사상 사기 및 의료법 위반 등의 혐의로 기소돼 현재 형사 재판도 받고 있습니다.

병원과 의사를 상대로 소송을 하는 것은 쉽지 않습니다. 의료는 전문적인 영역으로 병원 측의 과실을 입증하는 것이 쉽지 않을 뿐만 아니라, 병원 측이 대부분의 증거도 가지고 있기 때문에 증거를 확보하는 것도 어렵습니다. 만약, 수술 후 후유증이 발생했다면 의료사고의 가능성을 배제할 수 없습니다. 그러나 병원 측의 과실때문인지 분명하지 않다고 하여 그냥 지나치게 되면 증거 확보의 가능성은 더욱 줄어듭니다. 변호사의 조언을 통해 신속한 결정을 하는 것이 더욱 필요하다고 하겠습니다.   

의료법은 의료인의 의무 중 하나로 비밀누설금지의무를 정하고 있습니다. 이것은 의료과정에서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못하는 법적의무를 의사에게 부과한 것입니다.

의료인의 비밀누설금지의무를 부과하는 이유는, 개인의 비밀을 보호하기 위한 목적과 함께 비밀유지에 관한 일반 국민의 신뢰라는 공공의 이익을 보호하기 위함입니다. 

따라서 의료인과 환자 사이에 형성된 신뢰관계와 이에 기초한 의료인의 비밀누설금지의무는 환자가 사망한 후에도 사라지지 않습니다.

의료법은 환자가 사망했는지 여부를 따지지 않고, 환자가 아닌 다른 사람한테 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 사본을 내주거나 내용을 확인할 수 있게 해서는 안된다고 정하고 있습니다.

최근에 의사의 과실로 환자가 사망하였는데, 의사가 사망한 환자에 관한 개인정보를 인터넷에 게시한 경우 의료법 위반을 이유로 유죄를 인정한 판례가 나왔습니다(2018도2844)

즉, 수술 후 환자가 강한 통증을 호소하고 각종 증상 등에 비추어 피해자에게 복막염이 발생하였다는 점을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하여 제때 필요한 검사나 치료를 하지 않음으로써 피해자가 사망한 경우 의사의 업무상 과실이 인정되었습니다.

그 후 의사가 임의로 사망한 환자의 수술 이력, 관련 사진 등과 같은 개인정보를 인터넷 커뮤니티에 게시하였는데, 이에 관하여 판례는 의료법에서 금지하고 있는 의료인의 비밀누설 또는 발표행위에 해당한다고 인정하여 유죄를 인정한 것입니다.

수술 후 환자의 증상이 악화되거나 심지어 사망하는 사건이 발생하는 경우, 의사를 상대로 다투어야 하는데 현실적으로 쉽지 않습니다. 의사의 업무상과실 인정과 함께 의사의 의료법위반을 인정하기 위해서는 철저한 대응이 필요하다고 하겠습니다.  

의료사고에서는 의사의 과실이 인정되어야 의사에게 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

그렇다면 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준을 어떻게 될까요.

판례는 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건을 다음과 같이 보고 있습니다. 

'의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다' 

그리고 의사의 과실을 인정하는 판단 기준은 다음과 같습니다.

' 의사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려해야 한다' (2005도8980, 95도2710 등)