고봉주 변호사

이혼할 때 귀책사유 있는 상대방과 혼인 파탄에 책임이 있는 제3자에 대해 위자료 청구가 가능합니다. 보통 재판상 이혼을 할 때 위자료 청구를 같이 하지만, 협의이혼 후 나중에 위자료 청구를 하기도 합니다.

이 경우 위자료청구권의 행사기간을 유의하셔야 합니다.

1. 위자료청구권의 행사기간

- 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날부터 3년 이내에 해야 합니다.

- 이혼의 경우에는 이혼한 날 부터 3년 이내에 해야 합니다.

- 이혼한 날의 의미: 협의이혼의 경우 이혼신고일, 재판상 이혼의 경우 이혼판결 확정일

2. 위자료를 주고 받으면 금전 등의 흐름이 있으므로 과세 여부가 문제됩니다.

1) 위자료를 받는 사람의 경우

- 증여세: 해당하지 않습니다. 위자료는 정신적 고통에 대한 손해배상금이고 증여가 아니기 때문입니다.

- 다만, 조세포탈의 목적으로 위장이혼을 하는 경우, 사실상 증여로 보아 증여세가 부과될 여지가 있습니다.

- 소득세: 해당하지 않습니다. 위자료는 소득이 아닙니다.

- 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세: 납부해야 합니다. 위자료로 부동산을 받으면 소유권이전등기에 대하여 부과됩니다.

2) 위자료를 주는 사람의 경우

- 양도소득세: 납부해야 합니다. 위자료로 부동산을 양도하는 경우에 유상양도에 해당합니다.

- 재산분할의 경우 재산분할을 해주는 사람에 대해 양도소득세가 부과되지 않는 것과 구별해야 합니다. 재산분할은 부부공동재산을 나누는 것으로 유상양도에 해당하지 않기 때문입니다.

사기죄는 처음에 돈을 빌릴 때부터 갚을 능력이 없거나 갚을 의사가 없는데 타인을 속이는 경우에 성립합니다.

변제능력과 변제의사가 있었는지 여부를 입증하는 것은 어렵습니다. 돈을 빌릴 당시에는 분명히 변제의사와 변제능력이 있었지만 사후에 신용상태가 악화되면서 변제능력이 사라져 돈을 갚지 못한 경우가 항상 문제가 됩니다. 

특히, 부동산개발에서 시행사인 건설업자는 일반적으로 PF 대출을 받아 공사대금과 토지매입자금의 많은 부분을 충당하는데, 계획한대로 사업게획 승인을 받지 못하거나 수익성이 의심스러워 PF 대출심의를 통과못하는 경우가 있습니다. 

이렇게 재정상황이 악화된 상태에서 돈을 빌리는 경우, 사후에 돈을 제대로 갚지 못하면 무조건 사기죄가 성립할까요.

부동산개발업에서 흔하게 발생하는 상황입니다.

판례는 사기죄가 성립하는지에 관하여 유죄로 본 경우도 있고 무죄로 본 경우도 있습니다. 결국 피고인인 건설업자가 변제능력과 변제의사 등에 관하여 얼마나 방어를 잘 했는지 그리고 그에  맞는 증거를 잘 준비할 수 있는지 여부가 관건입니다.

판례의 구체적인 내용을 살펴보면, 

건설업자가 부동산개발사업을 하는 중에 재정상황이 악화되어 공사가 중단된 상태에서 공사대금을 빌렸고 사후에 돈을 갚지 못한 경우에도 시행사인 건설업자가 돈을 빌릴 당시 공사가 중단된 상태를 고지하였는지, 각종 증거들에 비추어 건설업자에게 사업진행의 의사와 능력이 있었는지 등을 모두 고려하여 기망의 의사가 있었는지 여부를 판단하고 있습니다(인천지방법원 2017노75 참조).

부동산 PF 를 통해 부동산개발을 하려고 하였으나 공사대금이 부족하여 공사가 중단되는 경우는 아주 흔합니다. 결국 공사대금을 어떻게든 빌려서 공사를 재개하고 건물을 완공할 수 밖에 없는데 그 과정에서 사기죄로 고소를 당하는 경우가 많습니다. 이 때  사기의 고의가 없었다는 것을 주장하고 방어하기 위해서는 모든 증거를 꼼꼼하게 검토하고 준비하는 것이 필요합니다. 

공무원은 국가공무원, 지방공무원을 불문하고 정당에 가입할 수 없고, 선거에서 특정정당이나 특정인을 지지하기 위해 타인한테 정당이나 정치단체에 가입하라고 권유하면 안됩니다.

그리고 당내경선도 공무원한테 금지되는 '선거'에 해당합니다. 

여론조사방식에 의한 당내경선의 경우에는 공무원이 선거운동을 할 수 있을까요.

 실제 사례를 살펴보겠습니다.

갑은 현직 공무원의 신분으로 당내경선을 대비하기 위하여 정당의 입당원서를 모집하는 행위를 하여, 갑에게 공직선거법 위반 및 국가공무원법 위반 여부가 문제 되었습니다.

판례는, 공직선거법 제57조의3 제1항에서 '정당이 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다'고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있고, 

공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 '제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다'고 정하고 있으며, 

제60조 제1항 제4호는 국가공무원과 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정하고 있으므로, 공무원의 당내경선운동은 원칙적으로 금지된다고 하였습니다. 

그리고 이것은 여론조사방식에 의한 당내경선도 마찬가지이므로, 갑이 여론조사방식에 의한 당내경선을 대비하기 위하여 현직 공무원의 신분으로 정당 입당원서를 모집한 행위는 공직선거법 위반이고 국가공무원법 위반에 해당한다고 판시하였습니다(2018도4075판결).

선거에 입후보 하려는 자 중에서 현직 공무원이 있으면 그 현직공무원인 후보자는 선거에 있어서 유리한 측면이 많습니다. 그래서 이러한 경우를 방지하려고 공직선거법 등은 각종 제한을 두고 있는데, 법령 위반인지 여부를 판단하는 것이 쉽지 않습니다. 심지어 당선 후에도 공직선거법 등 위반여부가 문제되는 경우가 많으므로 사전에 당사자 뿐만 아니라 상대방 입장에서도 엄격하게 대비하는 것이 필요하다고 하겠습니다.

공무원은 선거운동과 관련하여 많은 제한을 받습니다.

국가공무원법은 제65조 제1항에서 '공무원은 정당이나 그 밖의 정치단쳬의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다'고 규정하고 있고, 제2항에서는 '공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 해서는 안된다'고 정하고 있습니다.

그리고 금지하는 행위 중 하나에, '타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것'이라고 규정하고 있습니다(5호). 

즉, 국가공무원은 특정인 등을 지지하라고 타인에게 정당가입을 권유하면 안되는 것입니다. 

이러한 제한을 받는 것은 지방공무원도 동일합니다. 

공직선거법에서는 당내경선에 관한 규정을 두고 있는데, 당내경선도 공무원(국가공무원 및 지방공무원 포함)한테 금지되는 '선거'에 해당하는지가 문제됩니다.

최근 판례는, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 '선거'의 범위에 포함된다고 판시하였습니다.

그리고 공무원에게 금지되는 선거관련 행위가 반드시 조직적, 계획적으로 해야 하거나 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니라고 하였습니다. 즉, 공무원이 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 것도 국가공무원법에 위반에 해당한다고 하였습니다.

공무원은 정치적 중립성을 지켜야 하기 때문에 선거와 관련하여 행위의 제한을 많이 받습니다. 그러나 공직선거법, 정치자금법 등 선거, 정당, 정치자금 등과 관련된 법령은 해석하고 실제 사례에 적용하는 것이 쉽지 않습니다. 현실에 맞춰 법개정을 자주 하고 법문 자체도 준용규정이 많아서 해석이 어렵기 때문입니다. 

공무원의 선거운동 등이 공직선거법 등 위반은 아닌지 여부가 상대편이나 당사자로서 문제가 되는 경우 관련 법령을 꼼꼼하게 검토하고 법리를 주장하는 것이 필요합니다. 

명예훼손죄는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하는 범죄입니다. 여기서 사실은 진실된 사실이어도 명예훼손죄가 성립하고, 만약 허위사실이라면 더 무겁게 처벌받습니다.

사실의 적시에 의한 명예훼손의 경우 2년이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하고, 허위사실적시 명예훼손의 경우에는 5년이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

따라서 명예훼손죄에서는 사실의 적시인지 아니면 단순히 의견을 말한 것인지 여부를 구별하는 것이 무척 중요합니다.

 

판례는 '사실의 적시' 란 가치판단이나 평가를  내용으로 하는 '의견표현'에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 표현내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말한다고 설명하고 있습니다.

그리고 사실인가 의견인가 구별할 때 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다(2010도17237).

또한 명예훼손죄를 인정할 정도의 사실의 적시라고 하기 위해서는 반드시 그러한 구체적인 사실이 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 적시된 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도는 되어야 한다고 설명합니다(2011도6904).

실제 사례를 살펴보겠습니다.

A가 여름 저녁 7시 경, 아파트 놀이터에서 피해자에게 다음과 같은 말을 하였는데, 동네 주민 3명 등이 듣고 있었습니다.

"당신이 지나가는 모든 주민들한테 '저 집은 바람피고, 저 집은 애인있네.'라고 뒤에서 이집 저집 흉보고 다닌다며, 저기 모여 있는 아줌마들한테 당신이 욕하고 다니는거 얘기하면 당신은..." 

이 일로 인하여 A는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 고소를 당하였습니다.

그러나 재판부는 A의 발언은 사실의 적시가 아니라고 판단하였습니다. 

그 이유는 '피해자가 뒷담화를 한 대상, 상대방, 시기 및 그 내용 등이 구체적으로 특정되지 않았을 뿐만 아니라 그 내용은 피해자가 다른 사람의 뒷담화를 하고 다니는 사람이라는 취지이어서 A의 피해자에 대한 추상적 판단이나 평가에 불과하므로 이를 사실의 적시라고 보기는 어렵다'는 것입니다(서울남부지법 2017고정188).

물론 A에게 명예훼손죄는 무죄가 선고되었지만 모욕죄는 유죄로 인정되어 50만원의 벌금이 선고되었습니다.

A의 발언은 사실의 적시라고 볼 수는 없지만 동네 주민 3명 등이 듣고 있는 가운데 피해자를 공연히 모욕한 것으로 인정된 것입니다.

모욕죄는 1년이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 해당하고 친고죄이므로, 명예훼손죄보다 처벌이 약합니다.

명예훼손죄로 인정되기 위해서는 사실의 적시가 인정되어야 하는데, 실제 사실의 적시인지 단순 의견인지 그 구분이 애매한 경우가 굉장히 많습니다. 이 경우 사실의 적시가 아니라 의견에 불과하다고 적극적으로 방어하고 입증해야 무거운 처벌을 받는 것을 피할 수 있다고 하겠습니다.