고봉주 변호사

신탁사는 신탁법에 따라 선관의무, 충실의무, 이익에 반하는 행위 금지의무, 공평의무, 이익향수금지의무, (신탁재산과  고유재산 간) 분별관리의무 등을 부담합니다. 

그리고 (종류를 불문하고) 신탁계약을 체결할 때 신탁계약서에도 신탁사의 선관의무 조항을 넣는 것이 일반적이고, 따로 신탁사의 의무에 해당하는 조항을 넣지 않더라도 신탁법을 준수한다는 조항이 있기 때문에, 신탁사는 신탁법에서 정한 의무는 여전히 지켜야 합니다. 

하지만 현실은 어떨까요.
실제 문제가 생겨도 신탁사의 의무위반을 입증하는 것은 굉장히 어렵습니다.

신탁사가 고의로 의무를 위반하는 경우는 사실 상정하기 쉽지 않고 신탁사 입장에서도 절차상 하자가 없도록 업무를 처리하려고 합니다. 그래서 항상 문제가 생기면 신탁사를 공동피고로 (거의) 무조건 넣어서 소송을 제기하지만, 신탁사의 의무위반을 인정받거나 신탁사로부터 손해배상을 받는 것은 굉장히 어렵습니다.

그런데 최근에 신탁사의 고지의무 위반을 인정하여 손해배상책임을 인정한 판결이 나왔네요. 이 사건은 차입형 토지신탁계약을 체결하고 주상복합건물을 신축분양하는 사업인데, 신탁사가 직접 분양계약의 분양자로서 수분양자와 계약을 체결한 점이 특이하고 중요합니다. 물론 차입형 토지신탁은 신탁사가 사업주체가 될 뿐만 아니라 사업비 조달의무도 부담하는 신탁상품이므로, 실무상 많이 체결되는 관리형 토지신탁과 차이가 있기는 합니다. 그러나 관리형 토지신탁도 신탁사가 사업주체가 되는 점은 차입형과 동일해요.

판결 사안은, 주상복합 건물을 분양받았는데 어떤 점포는 내부에 기둥이 있는데도, 내부에 기둥이 없는 점포와 분양가가 동일했고, 내부에 기둥이 있어서 전용면적의 사용 등에 제한을 받는 손해를 받았다, 그런데도 분양계약을 체결할 때 기둥이 있는 점포라는 사실을 고지하지 않은 것은 고지의무위반이므로 신탁사와 위탁자는 기둥이 있는 점포를 분양받은 수분양자들한테 손해를 배상하라는 내용입니다. 

1심에서는 수분양자들인 원고가 패소했지만 항소심에서 원고들의 일부승소(어떤 원고들은 청구한 금액 전부를 인용받기도 함) 판결이 나왔고, 이 판결은 상고하지 않고 그대로 확정되었습니다(서울고등법원 2021나2036470). 

판결이유를 보면 피고들의 고지의무위반을 인정됐습니다.
신탁사의 의무위반이 인정되었다는 점에서 무척 중요하고
만약 신탁사를 상대로 의무위반을 다투어야 한다면 꼭 참고하는 것이 필요합니다.

아래는 판결 이유입니다. 

손해배상책임의 발생

1) 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).

2) 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재, 위치, 크기 등에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

- 이 사건 건물과 같이 상당한 규모의 상가건물 내부에는 하중을 지탱하기 위한 건축적 필요에 의하여 기둥이 설치될 수 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있기는 하다. 그러나 그러한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 벽면이 기둥의 중심을 지나게 하여 점포 내부에 침범하는 면적을 최소화하고 벽으로 이웃한 점포들이 기둥에 의하여 침범되는 전용면적을 서로 같거나 비슷하게 하리라고 예상하는 것이 일반적이다. 그런데 별지 도면에 나타난 바와 같은 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포와 인접 점포의 현황, 이 사건 각 점포 내 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 보면, 거래관행상 원고들이 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우라고 보기는 어렵다.

 - 그러나 위 도면에는 위 '□' 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 기재되어 있지 않고, 정확한 크기나 면적이 표시되어 있지도 않았다['층별 평면도(B1~2층)'(갑 제12호증) 등도 마찬가지이다]. 피고 측 분양상담직원도 위 '□' 표시가 기둥을 의미하는지 몰랐고, 이를 안내하라는 교육을 받은 적도 없다고 진술하였다. 그렇다면 위 '□' 표시만으로 원고들이 이 사건 각 점포 내에 기둥이 존재하는지, 어느 정도 크기의 기둥이 어느 위치에 설치되는지 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다.

- 이 사건 각 점포와 내부에 기둥이 없는 인접 점포의 평당 분양가가 동일하다. 이는 피고가 이 사건 각 점포의 평당 분양가를 정함에 있어 점포의 위치, 엘리베이터 등과의 접근성, 유동인구 등을 고려하였을 뿐, 점포 내 기둥의 존부나 위치, 크기 등은 반영하지 않았기 때문인 것으로 보인다.

- 점포 내부에 기둥이 존재하는 경우 그 부분은 사용이 불가능할 뿐만 아니라, 시야나 채광, 공간 활용, 동선 등에 제약을 가져오고 그로 인해 교환가치 또는 사용가치, 업종 전환 등의 호환성, 임대료 수입 등에 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 각 점포의 경우 내부에 설치된 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 기둥이 없을 때와 비교하여 내부의 공간 활용 및 동선이 제한되고 가시성이 방해되며, 그로 인하여 교환가치나 사용가치 등도 감소될 것으로 보인다. 원고들로서는 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등을 알았더라면 적어도 이 사건 각 분양계약에서 정한 분양대금 등 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다.

- 이 사건 각 분양계약 제20조(유의사항)에 "타입이나 호실에 따라 내/외부 창호, 붙박이장, 주방가구 등의 크기, 구성, 형태, 기둥의 유무 및 크기 등은 달라질 수 있습니다"라는 기재가 있고, "위 유의사항 등에 대하여 반드시 사전에 숙지하시기 바라며, 추후 미확인에 따른 이의를 제기할 수 없습니다"라는 기재가 있기는 하다. 그러나 이는 수분양자들에게 점포 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용으로 보일 뿐, 위 문구만으로는 원고들과 같은 수분양자들에게 스스로 기둥의 존재나 크기 등을 확인할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 설령 원고들에게 기둥의 존재나 크기 등을 확인하지 않은 과실이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 고지의무 자체를 면하게 된다거나 그 의무위반으로 인한 손해배상책임 등을 면하게 된다고 볼 수는 없다.

1. 트래블룰 (Travel Rule, 자금이동규칙)

- 가상자산사업자가 100만원 이상의 가상자산을 이전하는 경우에 송신인과 수취인의 신원정보를 파악해서

가상자산을 이전받는 가상자산사업자와 금융당국에 제공하는 제도를 말함

* 근거 법령(특정금융법 시행령 제10조의10)

제10조의10(가상자산이전 시 정보제공)
법 제6조제3항에 따라 가상자산사업자에 대하여 법 제5조의3을 적용하는 경우 그 정보 제공에 관하여는 다음 각 호에서 정하는 바에 따른다.

1. 정보제공은 금융정보분석원장이 정하여 고시하는 환산 기준에 따라 가상자산사업자가 다른 가상자산사업자에게 1백만원 이상에 상당하는 가상자산을 이전하는 경우에 할 것

2. 가상자산을 이전하는 가상자산사업자는 가상자산을 이전받는 가상자산사업자에게 다음 각 목의 정보를 제공할 것

    가. 가상자산을 보내는 고객과 가상자산을 받는 고객의 성명(법인ㆍ단체의 경우에는 법인ㆍ단체의 명칭 및 대표자 성명을 말한다)
    나. 가상자산을 보내는 고객과 가상자산을 받는 고객의 가상자산주소(가상자산의 전송 기록 및 보관 내역의 관리를 위해 전자적으로 생성시킨 고유식별번호를 말한다)

3. 금융정보분석원장 또는 가상자산을 이전받는 가상자산사업자가 요청하는 경우에는 가상자산을 보내는 고객의 주민등록번호(법인의 경우에는 법인등록번호를 말한다) 또는 여권번호ㆍ외국인등록번호(외국인만 해당한다)를 제공할 것

4. 제2호에 따른 정보는 가상자산을 이전하는 경우에 함께 제공하고, 제3호에 따른 정보는 정보제공을 요청받은 날부터 3영업일 이내에 제공할 것

2. 섭테크(Suptech)

-  ‘감독(Supervision)’과 ‘기술(Technology)'의 합성어, 최신기술을 활용해 금융감독 업무를 효율적으로 수행하기 위한 기법을 말함

3. 스테이블코인

- 특정자산 또는 자산 풀에 비례해서 안정적인 가치를 유지하는 것을 목표로 하는 가상자산을 말함

4. 나홀로상장코인

-  특정 가상자산 거래업자에게만 상장된 가상자산을 말함

5. NFT (대체불가능토큰 Non-fungible token)

- 블록체인 기술을 통해 고유 인식값을 부여하여 상호교환이 불가능한 토큰

6. De-Fi 

- 탈중앙화금융(Decentralised finance) : 블록체인 기반으로 운영되는 분산화된 금융 시스템을 의미함

7. AML / CFT

- 자금세탁방지제도(Anti-Money Laundering)
  테러자금조달금지(Combating the Financing of Terrorism)

씨네플레이 <영화 속 법률> 코너에서 연재하고 있는 칼럼 40편의 내용을 수정하고 편집해서

[고 변호사의 씨네마 법정] 이라는 제목으로 책을 출간했습니다. 

영화 속에 나오는 법률 쟁점을 '연애.결혼. 바람/ 가정법률/ 일반 법률상식/ 형사범죄 상식'으로 분류하여 

총 40편의 영화를 소개하면서, 그 속에서 다뤄지는 법률상식을 같이 소개하는 책이에요. 

영화를 보지 않아도 쉽게 읽을 수 있지만, 내가 이미 본 영화라면 책 내용이 더욱 흥미롭게 다가올 수 있습니다.

영화를 좋아하거나 법률상식에 관심있는 분들이 재미를 느끼면서 법률교양을 쌓는데 도움이 되는 책입니다. 

https://book.naver.com/bookdb/book_detail.nhn?bid=21370911

신탁법 48조 2항은 수탁자가 신탁사무처리 비용상황청구권과 신탁보수청구권을 변제받기 위해 일정한 요건하에서 신탁재산을 매각할 수 있는 경우를 규정하고 있는데요. 이렇게 행사하는 수탁자의 신탁재산 매각을 자조매각권이라고 합니다.

문제는 수탁자가 자조매각권을 행사하는 방법인데,  일반적으로 신탁재산에 대해 공매절차를 진행하여 처분하고, 공매 절차 개시 후 수의계약을 체결하는 경우도 많습니다. 문제는 공매나 수의계약으로 신탁재산을 매각하면 신탁부동산이 감정가보다 낮게 처분될 가능성이 높다는 것입니다. 

그래서 신탁부동산의 원 소유권자였던 위탁자는 자조매각권을 막으려는 것이 일반적입니다. 위탁자가 수익자로 지정되는 경우가 많은데 위탁자든 수익자든 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 자는 수탁자의 자조매각권을 막기위하여 처분금지가처분 등을 신청할 수 있는지가 문제됩니다. 

1. 피보전채권

신탁부동산에 대한 처분금지가처분이 인정되려면 피보전채권과 보전의 필요성이 인정되어야 하는데, 일반적으로 위탁자가 수익자가 되는 경우가 대부분인 신탁 실무에서는 신탁재산의 귀속권리자인 수익자(위탁자)의 피보전채권은 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권이 있습니다. 수익자(위탁자)는 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있기 때문입니다.

이와 관련해서 판례가 수익자의 수탁자에 대한 신탁부동산의 처분금지가처분신청에서 판시한 내용을 살펴보겠습니다. 

'수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없고, 수익자는 수탁자가 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권(自助賣却權)을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다' 

그리고 ' 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다' 고 판시하였습니다. 

위 판례는 수탁자가 비용보상청구권을 변제받기 위해 자조매각권을 행사한 사안인데, 위탁자가 이를 막기 위해 신탁부동산에 대해 처분금지가처분을 신청한 것입니다. 위탁자의 피보전채권으로 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 인정했는데, 중요한 것은 피보전권리에 관하여 수익자가 비용보상의무를 이행하지 않았다고 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다고 한 것입니다.


2. 보전의 필요성

다음으로 보전의 필요성에 관하여 살펴보면, '나아가 수탁자가 채무변제를 받고서도 신탁재산을 처분하는 것을 방지할 필요가 있는 경우 등에는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 그 보전의 필요성도 인정할 수 있다' 고 하여 보전의 필요성도 필요한 범위 내에서는 인정할 수 있다고 하였습니다(2006다60991, 2006다62461). 

실제 사안에서는 보전의 필요성을 어떻게 판단하는지 살펴볼까요.

이 사건은 처분금지가처분을 구하는 채권자인 수익자가 신탁종료 후 약 5년의 기간이 경과하였음에도 불구하고 신탁종료일까지의 비용 및 보수 원금을 상당한 기간 내에 변제할만한 자력도 없고 신탁재산의 가액이 위 비용 및 보수 상당액을 상회한다는 소명자료도 제출되지 않았으며, 오히려 수탁자가 잔존 신탁사무의 처리를 위하여 채무 및 각종 비용을 지출하고 해마다 비용이 추가된다고 주장하는 사안이었습니다. 그래서 수익자가 수탁자에게 그 채무 전액을 상당한 기간 내에 임의 상환하고 신탁재산의 소유권을 이전받을 것으로 기대할 수 있다고 단정하기 어렵다는 사정 등에 의하여 결국 보전의 필요성이 부정되었습니다. 

이 사안에서 판례가 보전의 필요성을 부정하면서 설명한 내용을 통해 어떤 경우에 보전의 필요성이 인정되는지를 추측할 수 있는데요.

신탁재산의 귀속권지라로 지정된 수익자가 신탁 관련 채무를 모두 임의 이행하고, 신탁재산의 가액이 위 채무액을 상회하며, 수탁자가 오히려 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있는 사정 등이 있어서 수탁자가 신탁관련 채무의 변제를 받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등을 소명한다면 보전의 필요성이 인정될 수 있다고 보입니다. 


3. 마지막으로 신탁재산 처분을 막기위한 방법으로 가처분을 어떻게 활용할 수 있는지, 기준은 무엇인지 등을 살펴볼게요. 

가처분 종류만 다를뿐, 수탁자에 대한 처분금지가처분신청이나 우선수익자에 대한 처분요청금지가처분 등은 모두 신탁재산을 임의로 처분하는 것을 막고자 하는 것이 목적이므로, 피보전채권을 법리적으로 구성할 수 있다면 보전의 필요성을 인정받기 위하여 채권자 측에서 소명해야 하는 내용도 비슷하다고 보입니다. 

신탁부동산에 대한 부당한 처분을 막기 위해서는 결국 다양한 가처분을 검토해야 하는데, 피보전권리와 보전의 필요성을 법리적으로 구성하는 것이 가장 중요하다고 할 수 있습니다. 신탁재산이 공매나 수의계약으로 처분되는 것을 막아야 신탁재산이 감정가보다 낮게 처분되는 불이익을 방지할 수 있습니다.  

실무상 신탁부동산과 관련된 가처분 사건에서는 그게 신탁부동산에 대한 처분금지가처분이든 신탁관계인들에 대한 가처분이든, 피보전채권과 보전의 필요성을 어느 정도 소명해야 하는지 등이 문제됩니다. 결국 피보전채권을 법리적으로 어떻게 구성하고, 보전의 필요성에 대해 얼마나 잘 소명했는냐에 따라 결과가 좌우되는데,  실제 신탁 가처분 사건을 해보면 소명이라고 하지만 본안 소송에서의 입증에 준할 정도로 요구하는 것이 현재 재판 실무입니다. 그만큼 신탁법리에 따라 법리 구성을 꼼꼼히 하고 준비하는 것이 필요합니다. 

초상권은 헌법에 명문의 규정은 없지만 헌법상 보장되는 권리로 인정하는 것이 판례입니다. 

초상권의 개념을 살펴보면, 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 말하고, 헌법 제10조에 의하여 보장되는 권리를 말합니다. 

따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영해야 합니다.

문제는 피촬영자로부터 동의를 받긴 받았는데, 사진 사용 범위가 동의 범위 내에 있는지 애매한 경우입니다. 이 경우에도 피촬영자의 촬영에 대한 동의가 있었다는 사실만으로 사진을 아무런 제한 없이 사용할 수 있는 것인지 아니면 피촬영자의 동의를 새로 받아야 하는 것인지가 문제됩니다. 

관련된 사건을 한 번 살펴보겠습니다. 

사실관계를 살펴보면, 원고는 쇼핑몰 모델로서 장신구 판매업을 하는 회사와 촬영계약을 체결하고 회사가 만든 제품을 착용하고 사진을 촬영했습니다. 

구체적으로 내용을 살펴보면, 모델은 총 9회에 걸쳐 회사가 판매하는 장신구를 목, 귀, 손, 팔 등에 착용하여 장신구가 부각될 수 있는 자세를 취한 상반신 사진들을 촬영했고 회사로부터 모두 405만원을 받았습니다. 그리고 모델이 초상권 침해를 주장하는 사진만 1,000장을 상회하는데 사진을 보면 대부분 모델의 얼굴을 포함하고 있거나 피사체가 모델임을 식별할 수 있습니다. 

모델은 회사와 촬영계약을 체결하고 약 1년 후 연예매니지먼트 회사와 연예인 전속계약을 체결하였고, 그 후 약 1년 5개월 후에 회사에 촬영계약의 해지를 통보했고 사진들에 대한 사용 허락을 철회한다고 밝히면서 사진사용의 중지를 요청했습니다. 

한편 촬영계약에는 모델과 회사가 가지는 각 권리를 정해놨는데요. 

'촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 회사에 있고 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 모델에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 모델과 회사가 상호협의하여야 한다' 그러나 '촬영한 사진의 사용 기간'에 대해서는 정하지 않았습니다.  

소송까지 가게된 원인은, 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 모델의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사건이 문제가 되었습니다. 

이 사건의 쟁점은, 회사가 해당 상품을 판매하는 동안에는 기간의 제한 없이 모델이 촬영한 이 사건 사진을 상업적으로 사용하는 것을 허용하였다고 보아야 하는 것인지 여부입니다. 촬영계약에 모델과 회사 간 사진의 사용 기간에 대해서 정하지 않았기 때문에 이것이 문제가 된 것입니다. 

이에 대해 2심은 회사가 승소하였는데, 즉 촬영계약에 사진의 사용 기간에 대해서 정하지 않았기 때문에 회사가 해당 상품을 판매하는 동안에는 기간의 제한 없이 모델이 촬영한 이 사건 사진을 상업적으로 사용하는 것을 모델이 허용하였다고 보아야 하므로 이 사건 사진사용이 모델의 초상권을 침해한다는 모델의 주장은 받아들여지지 않은 것입니다. 

그러나 대법원의 판단은 2심과 달랐습니다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116판결 초상권 침해금지 및 방해예방청구)

비록 회사가 사진 촬영에 대하여 모델의 동의를 받았고 촬영계약을 체결했고 촬영계약에서 사용 기간에 대해서 정하지 않았다고 하더라도, 모델이 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다고 본 것입니다. 그리고 이 경우에 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다고 하였습니다.

즉, 촬영계약에 사진 사용 기간에 대해서 정하지 않았다고 해서, 회사가 모델이 촬영한 사진에 포함된 장신구 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 회사에게 이 사건 사진으 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 모델의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 모델에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당한다는 것입니다. 그래서 회사 주장처럼 해석하기 위해서는 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있고 그 입증책임은 회사한테 있다는 것입니다. 

이 사건은 현재 대법원에서 파기되어 2심에서 다시 재판이 진행 중인데 대법원이 파기환송한 이유와 같이 결론이 나올 것으로 예상합니다. 

이 사건처럼 모델로서 촬영계약을 체결하고 그 후 유명해지거나 어떠한 이유로 인하여 그 때 촬영한 사진이 더 이상 상업적으로 사용되지 않기를 바라는 경우가 의외로 많이 발생합니다. 이 경우에 사후에 촬영계약을 해지하기 위해서는 촬영계약에서 정하고 있는 해지 사유가 있어야 하는데, 처음에 촬영계약에 서명할 때 모델이나 회사 모두 꼼꼼하게 계약의 내용을 검토하지 않는 경우가 다반사입니다. 

그래서 모델과 회사는 각자 자신한테 유리하게 계약의 내용을 주장하면서 분쟁이 발생하고 결국 소송까지 가게 되는데요. 처음에 계약을 체결할 때 권리와 의무사항을 꼼꼼하게 살펴서 넣는 것이 가장 중요하고, 만약 그렇게 하지 못했다고 하더라도 사후에 분쟁이 생기면 계약의 내용을 합리적으로 해석하되 자신에게 유리한 내용은 최대한 주장하고 입증하는 전략이 필요합니다.