고봉주 변호사

원칙적으로 신탁재산에 대해서는 강제집행, 임의경매, 보전처분, 체납처분을 할 수 없습니다. 

따라서 보전처분에 해당하는 가처분도 할 수 없습니다.

그러나 신탁재산에 대해서도 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있는 3가지 방법을 찾을 수 있습니다. 

먼저, 신탁법 규정에 따른 방법입니다.

신탁법 제22조의 내용은 아래와 같습니다. 

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

즉, 신탁법 제22조 1항 단서의 권리에 해당한다면, 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있습니다. 

첫 번째 방법

자신의 채권이 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이때 대부분 오해하는 점이, 부동산을 신탁하기 전에 내가 먼저 계약을 했다거나 채권이 있었다면 이 경우에 해당한다고 생각하는 것입니다.

그러나 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'란 신탁 전에 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우처럼 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권을 말합니다. 이게 판례의 태도입니다. 

쉽게 말해서, 신탁부동산에 대해 등기가 되어 있는 채권이 이 경우에 해당하는 대표적인 권리입니다. 단순히 위탁자에 대해투자금 채권, 매매대금 채권, 대여금 채권, 공사대금 채권 등을 가진 경우는 여기에 해당하지 않습니다. 

두 번째 방법

자신의 채권이 신탁사무처리상 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이 경우는 첫 번째 방법보다 조금 더 명확하죠. 

쉽게 말해서, 신탁사를 채무자로 하는 채권이 이 경우에 해당하는 채권입니다. 그래서 위탁자를 채무자로 하는 공사대금 채권, 대여금 채권 등은 이 경우에 해당하지 않습니다. 

위 두 경우는 신탁법 규정에 근거한 방법을 찾는 것인데, 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하는 경우로 인정받는 게 쉽지 않습니다. 

마지막 방법

신탁사를 상대로 채권을 구성하는 방법입니다. 위탁자에 대해 가지고 있는 채권(매매대금 채권, 공사대금 채권 등)을 이용해서, 신탁회사를 상대로 채권을 구성하는 것입니다. 

예를 들어, 가처분을 하기 위해서는 그에 해당하는 피보전채권이 있어야 하는데, 피보전채권으로 '사해행위취소로 인한 원상회복청구권', '사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소 청구권' 등을 구성해서 신탁재산 자체를 상대로 가처분을 하는 방법이 있습니다. 

대부분 위탁자에 대한 채권을 가지고 신탁재산에 보전처분 등을 하려는 경우인데, 위탁자에 대한 채권을 이용해서 신탁재산을 가분하기 위한 피보전채권을 만드는 법리 구성이 필요합니다.

자신의 채권이 위 3개 방법 중 하나에 해당하는지 여부를 먼저 검토해서 진행 여부를 결정하는 게 맞습니다. 

원칙적으로 신탁재산에 대하여는 강제집행, 임의경매, 보전처분, 체납처분을 할 수 없습니다. 

여기서 보전처분이란 가압류, 가처분을 말하죠. 

신탁법 제22조 1항 본문에서 신탁재산에 대한 강제집행, 경매, 가압류, 가처분이 안된다고 명시적으로 규정하고 있어요. 즉, 위탁자에 대한 채권이 있어도 위탁자가 자신의 재산을 신탁해 버리면 강제집행, 가압류 같은 것을 할 수 없고, 이게 신탁을 활용하는 가장 중요한 이유 중의 하나라고 설명드렸죠.

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)
① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.
③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

이렇게 혹시 신탁을 이용해서 재산회피 수단으로 악용하는 것을 방지하기 위하여 신탁법 제22조 1항 단서에서 예외적으로 신탁재산이지만 강제집행, 경매, 가압류 등을 할 수 있는 경우를 두고 있고요. 예외에 해당하는 두 가지는 지난 포스팅에서 설명 드렸습니다.

2022.04.14 - [신탁. 컨텐츠] - 신탁재산에 경매를 할 수 있는 경우 (1) -신탁 전의 원인으로 발생한 권리

2022.04.15 - [신탁. 컨텐츠] - 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 경우 (2)- 신탁사무처리상 발생한 권리

그럼 신탁부동산, 즉 신탁재산에 가압류를 할 수 있는 방법이 무엇일까요.
신탁법 제22조 1항 단서에서 정한 예외에 해당하지 않는 경우에도 가압류를 할 수 있는 방법이 있을까요.

현실적으로 신탁법 22조 1항 단서에서 규정한 예외적인 채권으로 인정받는 것은 굉장히 어렵고 까다롭습니다. 대개 저 예외 사유에 해당하지 않는다고 판단돼죠.

그래서 내가 가진 채권이 신탁법 22조 1항 단서의 예외 사유인, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리나 신탁사무처리상 발생한 채권이 아니어도 신탁부동산 자체를 가압류 할 수 있다면 굉장히 효과적이라고 할 수 있죠.

신탁부동산애 대한 가압류는 부동산에 대한 가압류이므로, 부동산가압류신청이 인용되어야 하고, 그렇게 하기 위해서는 피보전채권과 보전의 필요성이 있어야 합니다. 신탁부동산에 대한 가압류까지 고민할 정도면 보전의 필요성은 충족할 수 있는데, 관건은 피보전채권이 존재하느냐 입니다. 

즉, 대부분 이 방법을 고민하는 사람들은 신탁회사가 아닌 위탁자에 대한 채권자들인데, 다시 말해서 위탁자를 채무자로 하는 채권인데, 이 채권은 신탁회사에 대한 피보전채권이 아니기 때문에 신탁부동산을 가압류할 수 있는 피보전채권이 되지 못해요. 결국 신탁회사를 채무자로 하는 채권이 있어야 하고, 내가 가진 위탁자에 대한 채권을 활용해서 신탁회사에 대한 채권을 취득해야 하는 겁니다. 이것은 중간에 과정이 필요하죠. 

대부분은 위탁자가 수익자로서 신탁회사에 대해 가지는 신탁 종료시 청구할 수 있는 부동산소유권이전등기청구권(이것은 부동산소유권이전등기'청구권'이므로 채권입니다)이나, 신탁수익금 채권에 대해서 가압류를 합니다. 이 정도만 해결 방법으로 떠오르는거에요. 물론 이 두 개의 가압류도 매우 중요합니다. 일단 위탁자가 신탁회사에 대해 가지는 채권이라도 가압류 해놔야 합니다. 그래야 신탁이 종료된 후에도 위탁자한테 정산(배당)되는 돈을 막고 일단 신탁회사에 유보시켜 놓을 수 있어요.

신탁회사를 채무자로 해서 신탁부동산에 대해 직접 가압류를 할 수 있다면 신탁부동산 등기부에 가압류 등기가 경료되므로 등기부에 기재가 안되는 채권가압류에 불과한 부동산소유권이전등기청구권이나 신탁수익금 채권을 가압류한 것보다 강력하고 효과적입니다. 신탁부동산 그 자체에 대한 보전처분을 고민해보시기 바랍니다.

신탁재산은 강제집행, 임의경매를 할 수 없습니다. 이게 원칙이죠. 신탁법 제22조 1항 본문에서 강제집행이 안된다고 명시적으로 규정하고 있어요.

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

그러나 신탁재산도 예외적으로 강제집행, 임의경매가 가능한 경우가 있는데, 위탁자에 대한 나의 채권이 아래 두 경우에 해당하는 경우입니다. 

첫째, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리이거나

둘째, 신탁사무처리상 발생한 권리 둘 중 하나에 해당하면 됩니다.

2022.04.14 - [신탁. 컨텐츠] - 신탁재산에 경매를 할 수 있는 경우 (1) -신탁 전의 원인으로 발생한 권리

지난 포스팅에서 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 대해서 설명드렸고요.

이 포스팅에서는 신탁사무처리상 발생한 권리에 대해서 설명드릴게요. 

예를 들어봅시다. 

만약, 주상복합건물을 신축분양하기 위해 신탁을 했고, 그 공사를 맡은 시공사가 가지는 공사대금채권은 신탁사무처리상 발생한 권리일까요? 

얼핏 생각하면 신탁부동산을 신축하면서 발생한 채권이니까 신탁사무처리상 발생한 권리가 맞지 않느냐 생각할 수도 있지만, 판례에 의하면 항상 그렇지는 않습니다. 

판례는 신탁재산에 강제집행, 임의경매를 할 수 있는 예외에 해당하는 신탁사무처리상 발생한 권리에 대해 이렇게 설명하고 있어요.

 신탁법 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점, 신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 입법 취지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다고 해석된다.

즉, 신탁사무처리상 발생한 권리에는 수탁자를 채무자로 하는 것만 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다는 겁니다. 

쉽게 설명하면, 내가 가지고 있는 채권의 계약 상대방이 수탁자인 경우에만 신탁사무처리상 발생한 권리로 인정된다는 의미에요. 

위 질문으로 다시 돌아가서,
주상복합건물 신축분양을 위한 신탁에서 발생한 공사대금채권이
신탁사무처리상 발생한 권리에 해당할까요.

이것은 공사도급계약의 상대방이 누구냐, 즉 수탁자인 신탁회사와 공사도급계약을 체결했다면 그 공사대금채권은 신탁사무처리상 발생한 권리에 해당하지만, 위탁자와 공사도급계약을 체결했다면 그 공사대금채권은 신탁사무처리상 발생한 권리가 아니라는 거죠. 

실무상 신탁개발 사업에서 시공사는 공사도급계약을 시행사인 위탁자와 체결하는게 일반적이죠. 그리고 이 경우에는 공사대금채권이 신탁사무처리상 발생한 권리에 해당하지 않습니다. 

참고로, 대규모 신탁개발 사업에서 공사비는 사업비에 포함되고 시공사는 우선수익자로 지정되어 분양수입금에서 정산을 받는 식으로 금융구조를 만듭니다. 

신탁재산을 강제집행하거나 경매신청, 가압류, 가처분을 하기 위해서는 내가 가진 채권이 예외 사유에 해당하는지 먼저 검토해보세요.

신탁등기가 된 재산은 수탁자한테 대내외적으로 소유권이 이전되어 위탁자의 재산권으로부터 분리됩니다. 그래서 위탁자의 채권자라고 해도 신탁재산에 대해서는 강제집행이나 경매를 할 수 없고 심지어 국세 등에 의한 체납처분도 할 수 없습니다. 

신탁재산에 대한 강제집행 금지는 신탁법 22조에서 명시적으로 규정하고 있어요. 사실 신탁을 하는 이유는 여러 가지가 있지만, 신탁한 후에는 강제집행을 할 수 없도록 한 것이 신탁을 이용하는 중요한 이유에요. 위탁자는 재산을 신탁함으로써 채권자들에 의한 강제집행이나 경매를 피할 수 있으니깐요.

그러나 신탁이 무슨 절대 방패도 아니고 신탁만 하면 채권자들의 강제집행을 피할수 있다고 하면 신탁이라는 제도가 남용되거나 악용될 수 있겠죠. 그래서 신탁법 22조 1항 단서에서 신탁을 해도 강제집행, 경매, 보전처분, 체납처분을 할 수 있는 예외를 인정하고 있어요. 

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

즉, 신탁재산에 강제집행, 경매 등을 할 수 있으려면, 내가 위탁자한테 가진 채권이 아래 두 경우 중에 하나를 갖춰야 합니다. 

1) 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하거나

2) 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우여야 하는 거죠

결국 신탁 전의 원인으로 발생한 권리가 대체 뭐냐, 어떤 권리가 여기에 해당하는지 그 판단이 중요해지는데요. 이건 판례를 살펴봐야 합니다. 판례가 요구하는 요건을 충족해야 합니다.

신탁법 *제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있으며 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 여기에서 위 신탁 전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다(수원지방법원 2009나7479 판결, 대법원 2011두24491, 대법원 2016다224961, 대법원 2010두27998 판결 등). 

* 신탁법이 2011년에 전면 개정되기 전 판례라서, 구 신탁법에는 21조에 현행 신탁법 22조와 같은 내용이 규정되어 있었어요. 

즉, 신탁재산에 강제집행을 하거나 임의경매, 가압류, 가처분 등을 할 수 있는 요건은, 

내가 위탁자한테 채권이 있고 그 채권을 위해 신탁부동산이 신탁되기 전에 신탁부동산에 근저당권을 설정했거나 가압류, 압류 등을 했어야 합니다.

안타깝지만 현실적으로 내 채권이 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당한다고 인정받는 경우는 거의 없어요. 

상담을 하다 보면, 내 소유의 토지를 위탁자(시행사)한테 팔아서 매매대금 채권을 가지고 있거나, 위탁자와 공사도급계약을 체결하고 공사대금채권을 가지고 있는데, 위탁자는 토지를 매수함과 동시에 신탁을 하고 그 지상에 건물을 신축하는 경우가 많습니다.

얼핏 위탁자에 대한 내 채권(매매대금 채권, 공사대금 채권)은 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하는 것 같고 실제 그렇게들 질문을 많이 합니다. 

하지만 판례의 입장은 그렇지 않습니다. 위탁자에 대한 모든 채권자가 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는 것은 아니라고 명시적으로 밝히고 있죠. 

솔직하게 말씀드리면, 채무자의 재산이 신탁되면 채권자 입장에서는 채무자한테 돈이 없고 신탁재산 외 다른 재산도 없는 경우에는 채권을 추심하는게 참 어렵습니다. 고민을 많이 해보셔야 하고, 사전에 검토도 꼭 하셔야 합니다. 

신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 예외 중 두 번째 권리인 '신탁사무처리상 발생한 권리'에 대해서는 다음 포스팅에서 다뤄볼게요. 

2022.04.15 - [신탁. 컨텐츠] - 신탁재산에 강제집행을 할 수 있는 경우 (2)- 신탁사무처리상 발생한 권리

신탁재산에 대해서는 강제집행, 임의경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없습니다. 이것은 신탁제도를 이용하는 중요한 이유이기도 합니다. 즉, 신탁을 해버리면 신탁재산에 대해서 집행 등을 하는 것이 곤란하니까 책임재산에서 신탁재산을 빼기 위하여 신탁을 이용할 수 있는 것이죠.  

원칙적으로 신탁법 22조 1항에서 신탁재산에 대한 강제집행 등을 금지하고 있지만 예외가 있습니다. 즉, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리를 가진 채권자는 신탁재산에 대한 강제집행 등을 할 수 있습니다. 

따라서 채권자 입장에서는 자신의 채권이 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하거나 '신탁사무의 처리상 발생한 권리'에 해당해야 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매에서 배당절차가 진행되는 경우에 배당을 받을 수가 있습니다.

그렇다면 어떤 채권이 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리' 또는 '신탁사무처리상 발생한 채권'에 해당하는지가 중요한 문제가 되는데,

'신탁 전의 원인으로 발생한 권리' 에 해당하려면 적어도 신탁 전에 압류를 해야 인정될 여지가 있습니다. 그리고 '신탁사무처리상 발생한 채권'이란, 신탁사(수탁자)와 계약을 체결한 권리여야 인정될 가능성이 있습니다. 예를 들어 수탁자가 매도인의 지위에 있는 분양계약이라면 그 분양계약상 매매대금반환청구권은 신탁사무처리상 발생한 채권에 해당할 여지가 있습니다.

따라서 예외로 인정되는 채권이 아니라면, 그 권리에 기해서는 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매의 배당절차에서 배당을 받을 수가 없습니다. 만약 예외로 인정되는 채권이 아님에도 신탁재산에 대한 배당절차에서 배당을 받는다면 위탁자는 배당이의 소송을 제기해야 합니다. 그리고 배당이의 소송에서 배당을 받은 채권이 신탁법상 강제집행 등을 할 수 있는 예외에 해당한다는 사실은 채권자가 증명해야할 입증책임이 있습니다. 

즉, 위탁자는 원고로서 채권자의 채권이 '신탁 전의 원인으로 발생한 채권'이나 '신탁사무처리상 발생한 채권'에 해당하지 않는다는 주장을 하면 되고,

피고인 채권자가 자신의 채권이 '신탁 전의 원인으로 발생한 채권'에 해당하거나 '신탁사무처리상 발생한 채권'에 해당함을 증명할 책임을 부담하는 것입니다. 

판례를 살펴보면, 수탁자가 신탁사업을 위한 차입을 하고, 기존 차입금 상환용 자금을 신규차입하기 위하여 한국자산관리공사의 지급보증을 받고, 신탁사가 한국자산관리공사에 대한 장래 구상금채무를 담보하기 위하여 신탁재산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에, 한국자산관리공사가 가지는 구상금채권은 신탁사무처리상 발생한 채권이라고 판단한 경우가 있습니다(2018. 2. 28.선고 2013다63950 판결, 배당이의). 

신탁재산에 대한 강제집행, 임의경매, 보전처분(가압류, 가처분), 국세등 체납처분을 원칙적으로 금지하는 신탁법 제22조 제1항은 실무상 매우 중요한 조문입니다. 신탁재산을 위탁자 등의 채권자로부터 보호하는 역할을 하기 때문입니다. 그렇기 때문에 예외적으로 강제집행, 임의경매 등이 가능한 채권에 해당하는지 여부를 판단하는 것도 굉장히 중요합니다.

그런데 이러한 예외에 해당하는 채권인지 여부를 판단하는 것은 법리검토가 필요한 경우가 많습니다. 따라서 신탁재산에 강제집행, 임의경매, 가압류 등을 해야할 필요성이 있거나, 반대로 신탁재산에 대한 강제집행 등의 배당절차에서 권리자가 아닌 채권자가 배당받는 것을 다투어야 할 필요성이 있는 경우, 배당 전에 신탁재산에 대한 강제집행이 되는 것 자체를 다투어야 하는 경우 등 신탁재산 밖에 담보가 없는 경우에는 이 부분을 꼼꼼히 연구하면 해결책을 찾을 수도 있습니다.