고봉주 변호사

구분소유자는 전유부분을 소유하기 위해서는 대지사용권을 가지고 있어야 합니다. 대지사용권이 인정되지 않으면 구분소유자는 건물의 대지를 무단점유하는것이기 때문에 그 토지의 소유자에게 대지 사용료를 지급해야 합니다.

특히 상가 등의 구분소유권을 취득할 때 주의가 필요합니다. 자신이 취득할 구분소유권의 대상인 전유부분에 대한 대지사용권이 유효하게 성립하고 있는지, 성립한다면 존재하고 있는지 여부를 반드시 확인해야 합니다. 만약 그렇지 않으면, 전유부분에 해당하는 대지에 관하여 차임상담의 부당이득반환청구를 당할 수 있기 때문입니다. 

실제 사례를 들어 설명하겠습니다.

임의경매 또는 매매를 통하여 상가의 구분소유권을 취득한 A 등( 이 사건의 피고들)은 주택도시보증공사(원고)로부터 전유부분에 대한 대지사용료 지급청구를 당했습니다. 주택도시보증공사는 A 등이 취득한 구분소유권에 대한 대지사용권이 소멸하였다고 주장하였습니다.

처음에 A 등이 취득한 구분소유권의 대상인 상가동을 포함하여 아파트와 그에 대한 대지에 관하여 건설사 1이 주택도시보증공사와 주택분양보증계약을 체결하고 분양보증의 이행을 목적으로 신탁계약을 체결하였습니다. 

그 후 건설사 1이 부도가 나서 건설사 2가 시공권을 이전 받았고, 건설사 2가 주택도시보증공사와 아파트 신축에 관한 승계사업계약을 체결하여, 주택분양보증이 승계되었고, 위탁자 지위도 건설사 1에서 건설사 2로 이전 되었습니다.

그 후 건설사 2도 부도가 나고, 결국 주택도시보증공사가 위 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 아파트에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤습니다.

한편 이 사건에서 문제가 된 상가동의 경우, 건설사 2가 부도가 나고 한 달 후에, 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 건설사 2앞으로 마쳐졌고, 얼마 후 채권최고액을 약 66억원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐집니다.

그 후 위 상가동은 사용승인을 받았고 그 무렵 아파트도 주택도시보증공사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었습니다. 그리고 A 등은 이 상가동의 사용승인 후 근저당권의 실행으로 인한 임의경매 또는 그 이후의 매매를 통하여 위 상가동의 각 전유부분을 취득하였습니다.

이에 주택도시보증공사는 A 등에 대하여 각 전유부분에 대한 대지사용료를 청구하였고 A 등은 전유부분에 대한 대지사용권이 존재한다고 다투었습니다.

원심은 건설사 2와 주택도시보증공사 사이의 신탁계약이 유효하므로 대지사용권이 존재한다고 판단하였으나, 대법원은 신탁부동산에 대한 사용권, 즉 상가동의 각 전유부분에 대한 대지사용권이 소멸하였다는 취지로 원심을 파기환송하였습니다(2015다227492).

대법원의 '대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다'고 설명하였습니다(2010다15158). 

그리고 이 사건의 경우 건설사 2가 부도가 나면서 원고인 주택도시보증공사가 이 사건 아파트에 대한 공사를 인수하였고 건설사 2에게 시행 중인 사업의 중지를 요구하였다면, 이 사건 신탁계약 제 4조 제2항, 제3항에 의하여 건설사 2의 이 사건 신탁부동산에 대한 사용권은 소멸하였고, 그렇다면 이처럼 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 위 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다고 판단한 것입니다.

결국 A 등은 대지사용권이 없는 전유부분을 낙찰받았거나 매수한 것이므로 대지사용료에 해당하는 차임상당의 부당이득 반환의무를 부담하게 된 것입니다. 

위 사안의 경우 피고들인 A 등은 억울할 수 있습니다. 이런 억울한 일을 피하기 위해서는 상가 등의 구분소유권을 낙찰받거나 매수하여 취득할 때, 전유부분의 소유명의자가 대지사용권을 가지고 있는지 반드시 사전에 확인해야 합니다. 특히, 신탁계약에 의하여 토지에 신탁등기가 경료되어 있다면 대지사용권이 소멸되었을 가능성을 염두에 두고 다시 검토하는 것이 필요합니다. 

현행 신탁법 제71조는 수익자가 여럿인 경우 수익자 의사의 결정 방법에 관하여 규정하고 있습니다. 구 신탁법에서는 수익자가 여러 명인 경우 의사의 결정 방법에 관하여 규정이 없어서 문제가 되었습니다. 

신탁법 제71조 (수익자가 여럿인 경우 의사결정 방법)

① 수익자가 여럿인 신탁에서 수익자의 의사는 수익자 전원의 동의로 결정한다. 다만, 제61조 각 호의 권리는 각 수익자가 개별적으로 행사할 수 있다.

② 신탁행위로 수익자집회를 두기로 정한 경우에는 제72조부터 제74조까지의 규정에 따른다.

③ 제1항 본문 및 제2항에도 불구하고 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

따라서 수익자가 여럿인 경우 신탁계약서에 수익자의 의사표시 결정방법에 관하여 각자 행사하기로 정하였다면 각자 행사하면 되지만, 만약 수익자의 의사표시 결정방법에 관하여 아무런 정함이 없다면 신탁법에 의해 수익자 전원의 동의가 필요합니다.

수익자의 의사는 수익자 전원의 동의가 필요하다는 위 규정이 실무상 어떤 의미를 가지는지 실제 사례를 가지고 살펴보겠습니다.

사안은 위탁자인 시행사가 신탁회사와 부동산담보신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고, 12개 금융기관의 대주단이 1순위 우선수익자, 시공사가 2순위 우선수익자인 사례입니다.

위탁자겸 수익자인 시행사가 12개 금융기관인 대주단에 대한 대출 채무의 기한의 이익을 상실하게 되고, 결국 신탁부동산을 공매절차에 부쳤으나, 모두 유찰되었습니다.

그래서 신탁사가 마지막으로 수의매매계약을 통해 신탁부동산을 환가처분하였습니다. 그리고 신탁사는 신탁부동산을 처분한 매각대금으로 신탁사가 신탁보수라고 판단한 금액을 먼저 선 공제하고 12개 금융기관인 대주단에 대해 채권액 비율대로 정산해주면서 정산결과에 이의가 있으면 10일 이내에 신탁사에 이의를 제기하라고 했습니다.

위 사안에서 12개 금융기관 중 한 곳만 기간 내에 이의를 제기하였고, 나머지 11개 저축 은행들은 아무런 이의를 제기하지 않았습니다. 그러나 그 후 12개 금융기관인 대주단 전원이 신탁사를 상대로 정산금청구소송을 제기하였습니다.

결론부터 살펴보면 재판부는 신탁사의 대주단에 대한 정산결과 통보에 대해 계산 승인의 효과가 발생하지 않았다고 판단하였습니다. 즉, 대주단 중 한 곳만 이의를 제기했지만 이의를 하지 않은 나머지 대주단 11개까지 포함하여 대주단 전원에 대하여 계산 승인의 효과가 발생하지 않았다고 한 것입니다.

이유를 살펴보면 이렇습니다. 

이 사안에서 계산승인권의 행사는 수익자의 의사표시에 해당하는데, 수익자가 여럿인 신탁에서 계산승인권을 어떻게 행사해야 하는지가 문제가 되었습니다. 

수익권은 크게 자익권과 공익권으로 구분되는데, 자익권은 급부수령권을 의미하고, 공익권은 단체법적 권리를 의미하며 공익권은 다시 신탁감독적 권능과 신탁운영권으로 나누어집니다.

신탁운영권에는 신탁재산의 관리방법의 변경, 신탁약관의 변경 기타 신탁의 구조조정, 신탁위반 처분행위에 대한 취소 여부, 신탁의 해지결의, 신탁의 해지청구, 신탁종료시 계산의 승인 등이 포함됩니다.

공익권 중에는 수익자가 단독으로 권리를 행사하여도 수탁자의 신탁사무처리에 영향을 미치지 아니하는 권리( 서류열람청구권, 신탁사무에 대한 설명요구권 등), 수익권의 행사가 법원의 판단을 구하는 형태로 되어 있는 권리(수탁자의 해임청구, 필요한 처분을 구하는 경우 등), 신탁재산의 보전을 위한 공익권(신탁재산에 대한 손해를 이유로 한 손해배상청구권, 신탁재산의 변경을 이유로 한 원상회복청구권, 분별관리 위반을 이유로 한 손해배상청구권, 원상회복청구권 등)은 수익자가 단독으로 행사 할 수 있습니다.

위 사례에서 신탁종료의 계산의 승인은 수익자가 신탁운영을 결정하는 신탁운영권이라고 할 수 있고 수익자 전원의 의사로 행사해야 하는데, 한 곳이 이의를 하였기 때문에 수익자 전원이 승인을 한 것으로 볼 수 없어 결국 계산 승인의 효과가 발생하지 않는다고 한 것입니다. 결과적으로 신탁사가 패소한 사건입니다(서울고등법원 2015나2025011, 대법원 2016다204585).

현행법은 수익자가 여럿인 경우 수익자 의사표시에 관하여 전원의 동의로 해야 한다고 규정하고 있고, 다만 위 판례에서 단독 행사를 인정한 권리들은 대체로 개별적으로 행사할 수 있다고 하고 있습니다.

실제 규모가 큰 신탁계약에서는 수익자가 여럿인 경우가 흔하기 때문에 수익자 의사 결정방법에 관하여 분쟁이 잦습니다. 특히 수익자들간 이해관계가 모두 일치하는 것은 아니기 때문에 신탁 중이거나 신탁 종료 후 법률행위 효력 발생 여부를 두고 다투는 경우가 많습니다. 이 때 합의된 신탁계약서와 신탁법에 비추어 자신에게 유리한 법리적 해석을 이끌어내어 잘 다투는 것이 권리를 확보하는 방법입니다.

신탁계약서를 보면 자금의 집행순서에 관하여 규정하고 있습니다. 자금의 집행순서에서 1순위는 거의 예외없이 각종 제세공과금 및 부담금과 신탁사무처리비용 및 신탁보수입니다.

즉, 신탁이 종료하여 신탁사가 최종계산을 할 때 신탁수익에서 1순위로 신탁사무처리비용과 신탁보수를 선 공제하고 나머지 금액을 우선수익자인 대주단과 시공사, 수익자인 위탁자 등에게 비율대로 정산해주는 것입니다.

따라서 신탁사무처리비용과 신탁보수에 포함되는지 여부에 대하여 신탁 관계인들 사이에 이해관계가 달라 다툼이 생기기도 합니다.

특히 신탁계약서에 위약금을 규정하는 경우가 있는데, 위약금이 1순위 자금집행 순서에 해당하는 신탁보수에 해당하는지에 관하여 문제가 됩니다. 

이와 관련된 실제 사례를 살펴보겠습니다.

시행사는 주상복합아파트 신축사업을 위하여 12개 금융기관, 시공사, 신탁사와 사업 및 대리사무약정을 체결하였습니다. 시행사는 대주단과 시공사에 대한 대출금 및 공사비의 각 채무를 담보하기 위하여 신탁사와 부동산담보신탁계약을 체결하였습니다. 

그리고 계약서에 시행사는 위탁자 겸 수익자, 신탁사가 수탁자, 금융기관이 제1순위 우선수익자, 시공사를 제2순위 우선수익자로 정하였습니다.

그 후 시행사가 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하여 결국 신탁대상인 토지를 환가처분하게 되었고, 신탁사가 먼저 공매절차를 진행하였으나 모두 유찰되어, 결국 신탁사는 수의매매계약을 체결하여 토지를 약 430억 원에 매각하였습니다.

신탁토지를 매각하였으므로 신탁사가 매각대금을 정산해야 하는데, 신탁사는 1순위로 신탁계약에서 정한 환가처분보수 약 1억 7500만원과 대리사무약정에서 정한 대리사무미수보수의 50%에 해당하는 위약금 약 19억 6000만원을 '신탁계약과 관련된 비용 및 보수'에 해당한다는 이유로 선 공제하고 나머지 금액을 12개 대주단에게 채권액의 비율대로 정산해 주었습니다.

그러자 대주단 중 한 곳이 신탁사의 정산결과에 이의를 제기하였고, 결국 대주단 전원이 신탁사를 상대로 정산금청구소송을 제기하였습니다.

이 소송에서 신탁사가 선 공제한 위약금이 신탁보수에 해당하는지 문제되었는데, 1심에서는 위약금이 1순위로 정산이 가능한 '신탁계약과 관련된 비용 및 보수'인 '미지급재산관리수수료'에 해당하며, 이는 손해배상의 예정으로 추정되고, 법원이 감액할 정도라고 볼 수 없다고 하여 피고인 신탁사가 승소하였습니다.

그러나 2심에서는 신탁보수는 담보관리보수와 환가처분보수로 구분되는데, 재산처분수수료는 환가처분보수를 의미하고, 미지급재산관리수수료는 담보관리보수를 의미한다고 하였습니다. 그리고 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 대리사무약정에서 규정된 위약금은 손해배상액의 예정에 해당하는데, 그 문언과 법적 성실상 손해배상액의 예정이 담보관리보수에 포함된다고 보기 어렵다고 판시하여 원고인 대주단의 항소를 모두 인용하였고, 그 후 신탁사가 상고하였으나 심리불속행기각으로 항소심이 확정되었습니다(2014가합531721, 2015나2025011, 2016다204585).

신탁의 최종계산시 자금의 집행순서에 관하여 신탁계약의 여러 당사자들간 이해관계가 엇갈리기 때문에 각 자금의 항목에 포함되는지 여부는 분쟁의 여지가 많습니다. 만약, 자금의 항목에 해당하는지 여부가 불분명하여 자금집행 순서에 관하여 동의할 수 없다면 적극적으로 이의를 하여 다투는 것이 자신의 권리만큼 정산을 받을 수 있는 방법입니다. 

공무원은 선거중립 의무가 있고, 선거관여행위가 금지됩니다. 구체적으로,

선거중립 의무와 관련하여 공무원·기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 해서는 안됩니다.

그리고 선거관여행위 금지와 관련해서는, 공무원이 그 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위가 금지됩니다.

공무원의 선거관여행위는 다음과 같은 예를 들 수 있습니다.

1. 소속 직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위

2. 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위

3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위

공직선거법 제86조에서 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위 금지를 규정하고 있고, 이에 위반하면 구체적인 행위 태양에 따라 다르지만 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금형까지 가능합니다.

최근 공무원의 선거관여 여부가 문제된 사안에서 무죄를 선고한 판결이 나왔습니다(2015도11434).

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

A는 교육청의 초등교육과장으로서 선거관여행위 금지를 규정한 공직선거법 제86조 제1항 제2호를 준용한 지방교육자치에 관한 법률 위반으로 재판을 받았습니다. 

A의 혐의사실은 'A가 교육청의 초등교육과장으로서 같은 시의 교육감 선거운동 기간 중에 성명불상자로부터 교육감 후보자 갑의 선거운동 일환인 초등학교 방문행사 준비를 지시받고 장학사를 통해 해당 초등학교에 준비를 지시한 후 초등학교측으로부터 방문 관련 보고를 받고 지시함으로써 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다' 는 것입니다.

재판부는 1심에서 유죄를 선고하였으나, 2심에서 무죄를 선고하였고 대법원에서도 무죄가 선고되었습니다.

재판부는 A가 받은 혐의사실에 관하여 증명이 없거나, A가 갑의 초등학교 방문행사의 기획에 참여하였거나 그 기획의 실시에 관여하였다고 단정하기 어렵다고 하였습니다.

즉, 검찰이 제시한 증거들만으로는 A에 대하여 혐의사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된 것으로 보기 어렵다고 판단한 것입니다.

A의 혐의 사실인 '공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위'인지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않습니다. 구체적인 사안마다 모든 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 유죄가 되려면 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적, 간접적으로 관여하였음이 증명되어야 합니다.

단지, 공무원이 개인적으로 후보자를 위한 선거운동에 관한 의견을 표명하였다는 사정만으로는 선거운동의 기획에 참여하였다고 보기 어렵습니다(2010도12244참조).

공무원은 헌법상 정치적 중립성이 보장되는데, 공무원의 정치적 중립은 권리이자 의무입니다. 그래서 공무원은 선거운동과 관련하여 더 엄격한 법률의 적용을 받게 되고, 그 위반여부가 문제되는 경우 역시 많습니다. 선거와 관련하여 관련 법률 위반이 의심된다면, 복잡한 사실관계와 법률에 대한 꼼꼼한 검토가 필요하다고 하겠습니다.  

차입형토지신탁은 사업비의 조달의무를 신탁회사가 부담하는 신탁을 말합니다.

금융투자협회에서 [금융투자회사의 영업 및 업무에 관한 규정] 별표 15에 토지신탁수익의 신탁종료 전 지급기준을 마련해 놓았는데, 차입형토지신탁에서의 기준을 살펴 보겠습니다.

1. 선지급 조건

1) 신탁계약서 및 개별약정서, 분양계약서에 토지비 등 선지급에 관한 내용 명시해야 함

2) 위탁자의 법인세 지급의 경우 요건 충족 필요(지난번 포스팅 참조)

2. 선지급금액

- 선지급금액 ≤ (분양수입금 - 사업비)

- 지급시점에서 안정적인 사업비 확보가 예상되는 경우 선지급 가능

- 분양수입금: 지급시점의 분양분에 대한 기수납 및 장래 수납예정 분양수입금총액 의미

- 사업비: 지급시점까지 지급된 사업비 및 향후 지급 예상되는 사업비

- 총 선지급 금액은 예상 신탁수익금액을 초과할 수 없음

3. 적용예외( 위 요건 상관없이 선지급 가능)

- 사용승인일 이후

- 관리형토지신탁의 경우 신탁사가 사업지 조달의무를 부담하지 않기 때문에 대출금융기관이 자금보충약정을 하거나, 시공사 등의 자금보충약정 및 책임준공연대보증이 있어야 적용예외를 인정한 것과 비교