고봉주 변호사

신탁법 48조 2항은 수탁자가 신탁사무처리 비용상황청구권과 신탁보수청구권을 변제받기 위해 일정한 요건하에서 신탁재산을 매각할 수 있는 경우를 규정하고 있는데요. 이렇게 행사하는 수탁자의 신탁재산 매각을 자조매각권이라고 합니다.

문제는 수탁자가 자조매각권을 행사하는 방법인데,  일반적으로 신탁재산에 대해 공매절차를 진행하여 처분하고, 공매 절차 개시 후 수의계약을 체결하는 경우도 많습니다. 문제는 공매나 수의계약으로 신탁재산을 매각하면 신탁부동산이 감정가보다 낮게 처분될 가능성이 높다는 것입니다. 

그래서 신탁부동산의 원 소유권자였던 위탁자는 자조매각권을 막으려는 것이 일반적입니다. 위탁자가 수익자로 지정되는 경우가 많은데 위탁자든 수익자든 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 자는 수탁자의 자조매각권을 막기위하여 처분금지가처분 등을 신청할 수 있는지가 문제됩니다. 

1. 피보전채권

신탁부동산에 대한 처분금지가처분이 인정되려면 피보전채권과 보전의 필요성이 인정되어야 하는데, 일반적으로 위탁자가 수익자가 되는 경우가 대부분인 신탁 실무에서는 신탁재산의 귀속권리자인 수익자(위탁자)의 피보전채권은 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권이 있습니다. 수익자(위탁자)는 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있기 때문입니다.

이와 관련해서 판례가 수익자의 수탁자에 대한 신탁부동산의 처분금지가처분신청에서 판시한 내용을 살펴보겠습니다. 

'수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없고, 수익자는 수탁자가 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권(自助賣却權)을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다' 

그리고 ' 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다' 고 판시하였습니다. 

위 판례는 수탁자가 비용보상청구권을 변제받기 위해 자조매각권을 행사한 사안인데, 위탁자가 이를 막기 위해 신탁부동산에 대해 처분금지가처분을 신청한 것입니다. 위탁자의 피보전채권으로 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 인정했는데, 중요한 것은 피보전권리에 관하여 수익자가 비용보상의무를 이행하지 않았다고 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다고 한 것입니다.


2. 보전의 필요성

다음으로 보전의 필요성에 관하여 살펴보면, '나아가 수탁자가 채무변제를 받고서도 신탁재산을 처분하는 것을 방지할 필요가 있는 경우 등에는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 그 보전의 필요성도 인정할 수 있다' 고 하여 보전의 필요성도 필요한 범위 내에서는 인정할 수 있다고 하였습니다(2006다60991, 2006다62461). 

실제 사안에서는 보전의 필요성을 어떻게 판단하는지 살펴볼까요.

이 사건은 처분금지가처분을 구하는 채권자인 수익자가 신탁종료 후 약 5년의 기간이 경과하였음에도 불구하고 신탁종료일까지의 비용 및 보수 원금을 상당한 기간 내에 변제할만한 자력도 없고 신탁재산의 가액이 위 비용 및 보수 상당액을 상회한다는 소명자료도 제출되지 않았으며, 오히려 수탁자가 잔존 신탁사무의 처리를 위하여 채무 및 각종 비용을 지출하고 해마다 비용이 추가된다고 주장하는 사안이었습니다. 그래서 수익자가 수탁자에게 그 채무 전액을 상당한 기간 내에 임의 상환하고 신탁재산의 소유권을 이전받을 것으로 기대할 수 있다고 단정하기 어렵다는 사정 등에 의하여 결국 보전의 필요성이 부정되었습니다. 

이 사안에서 판례가 보전의 필요성을 부정하면서 설명한 내용을 통해 어떤 경우에 보전의 필요성이 인정되는지를 추측할 수 있는데요.

신탁재산의 귀속권지라로 지정된 수익자가 신탁 관련 채무를 모두 임의 이행하고, 신탁재산의 가액이 위 채무액을 상회하며, 수탁자가 오히려 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있는 사정 등이 있어서 수탁자가 신탁관련 채무의 변제를 받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등을 소명한다면 보전의 필요성이 인정될 수 있다고 보입니다. 


3. 마지막으로 신탁재산 처분을 막기위한 방법으로 가처분을 어떻게 활용할 수 있는지, 기준은 무엇인지 등을 살펴볼게요. 

가처분 종류만 다를뿐, 수탁자에 대한 처분금지가처분신청이나 우선수익자에 대한 처분요청금지가처분 등은 모두 신탁재산을 임의로 처분하는 것을 막고자 하는 것이 목적이므로, 피보전채권을 법리적으로 구성할 수 있다면 보전의 필요성을 인정받기 위하여 채권자 측에서 소명해야 하는 내용도 비슷하다고 보입니다. 

신탁부동산에 대한 부당한 처분을 막기 위해서는 결국 다양한 가처분을 검토해야 하는데, 피보전권리와 보전의 필요성을 법리적으로 구성하는 것이 가장 중요하다고 할 수 있습니다. 신탁재산이 공매나 수의계약으로 처분되는 것을 막아야 신탁재산이 감정가보다 낮게 처분되는 불이익을 방지할 수 있습니다.  

실무상 신탁부동산과 관련된 가처분 사건에서는 그게 신탁부동산에 대한 처분금지가처분이든 신탁관계인들에 대한 가처분이든, 피보전채권과 보전의 필요성을 어느 정도 소명해야 하는지 등이 문제됩니다. 결국 피보전채권을 법리적으로 어떻게 구성하고, 보전의 필요성에 대해 얼마나 잘 소명했는냐에 따라 결과가 좌우되는데,  실제 신탁 가처분 사건을 해보면 소명이라고 하지만 본안 소송에서의 입증에 준할 정도로 요구하는 것이 현재 재판 실무입니다. 그만큼 신탁법리에 따라 법리 구성을 꼼꼼히 하고 준비하는 것이 필요합니다. 

전속매니지먼트 계약이란, 판례에 의하면 '소속사나 매니저가 연예인의 연예업무 처리에 관한 서비스를 제공하고, 연예인은 소속사나 매니저를 통해서만 연예활동을 하고 직접 또는 제3자를 통해서는 연예활동을 하지 않을 의무를 부담하는 것을 주요 내용으로 하는 계약'을 말합니다. 

이러한 전속매니지먼트 계약(매니지먼트 전속계약이라고도 표현함)의 법적 성질에 관해서는, 도급계약, 고용계약, 위임계약이라는 견해가 있으나, 판례는 위임계약 또는 위임 유사한 무명계약으로 보고 있는데  최근에는 위임과 비슷한 무명계약으로 보는 경향인데요.

전속매니지먼트 계약을 위임 유사한 무명계약으로 보는 이유는, 계약의 해지를 인정할 것인지와 연결됩니다. 민법상 위임은 원칙적으로 위임인이 언제든지 해지할 수 있다고 규정하고 있어서, 전속매니지먼트 계약의 법적 성질을 위임계약으로 보게 되면 위임인인 연예인이 언제든지 전속매니지먼트 계약을 해지할 수 있게 되어 부당한 점이 있기 때문이죠.

예전에는 연예인과 소속사(기획사) 간에 다툼이 생기는 경우, 주로 연예인 측에서 전속계약의 효력을 문제삼는 경우가 많았으나, 최근에는 전속계약의 효력 자체는 인정하되 전속계약을 해지할 수 있느냐를 다투는 경우가 많아 졌습니다. 전속계약을 해지할 수 있느냐의 문제는 결국 전속매니지먼트 계약의 법적 성질을 어떻게 볼 것이냐와 연결되고, 각 개별 사건마다 모든 사정을 고려해서 판단해야 합니다.  

판례가 전속계약의 법적성질을 판단하는 기준으로 제시한 것을 보면, '해당 계약의 목적, 당사자들이 부담하는 의무의 내용과 성격, 당사자들의 지위, 인지도, 교섭력의 차이, 보수의 지급이나 수익의 분재 방식 등 여러 사정을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다'고 설명합니다. 

그렇다면 전속계약의 법적 성질을 민법상 전형적인 위임계약으로 볼 수는 없고 위임과 비슷한 무명계약에 해당하는 것으로 보는 경우 전속계약을 해지할 수 있을까요.

이에 대하여 판례는,

 ' 이 사건 전속계약은 민법상 위임계약과는 달리 그 존속과 관련하여 당사자들의 이해관계가 강하게 결부되어 있으므로 연예인인 피고가 언제든지 계약을 해지할 수는 없다. 그러나 이 사건 전속계약이 기본적으로 위임계약의 속성을 지니고 있음에 비추어 볼 때 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에만 계약을 해지할 수 있다고 볼 것은 아니다. 이 사건 전속계약의 성질상 계약 목적의 달성을 위하여 계약당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 유지하는 것이 필수적이고, 이 사건 전속계약에 따라 연예인인 피고가 부담하는 전속활동의무는 다른 사람이 대신할 수 없다. 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어졌는데도 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우가 아니라는 이유로 연예인에게 그 자유의사에 반하는 전속활동의무를 강제하는 것은 연예인의 인격권을 지나치게 침해하는 결과가 된다. 따라서 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 연예인인 피고는 이 사건 전속계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다.'

라고 하여 계약의 해지를 인정했습니다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다258237 판결). 

실제 전속계약의 해지가 인정될 것인지 여부는 사안마다 다른데, 전속계약의 내용, 전속계약에 따라 계약당사자들이 각 의무를 제대로 이행했는지, 수익 분배 등 정산이 제대로 이행되었는지, 계약당사자 사이에 신뢰관계가 파탄되었는지 등을 모두 고려하여 판단하게 됩니다. 주로 연예인 측에서 기획사(소속사)를 상대로 전속계약의 해지를 주장하는데 연예인이나 기획사는 각자 자신한테 유리한 사정을 최대한 주장하고 입증하는 것이 중요합니다. 

수탁자가 자금집행 순서를 신탁계약에 위반하게 집행한 경우 수탁자의 신탁법상 선관의무 등 위반이 인정될 수 있습니다.

사실관계를 살펴보면 다음과 같습니다.

1. 수탁자가 시공사, 시행사와 부동산처분신탁계약을 체결하였고, 시행사를 위탁자 겸 수익자로, 시공사를 우선수익자로 정하였습니다.

2. 신탁계약 특약사항에서는 '우선수익자는 수익자보다 우선하여 신탁원본 및 신탁수익을 수취할 권리를 가진다'고 정하고 있습니다. 

3. 수탁자는 시행사와 자금관리대리사무계약을 통해 수탁자가 이 사건 아파트 개발사업의 자금을 관리하기로 하고 자금관리계좌를 개설하였고, 위 자금관리계좌에 입금된 돈이 이 사건 신탁계약의 우선수익권 지급 재원 중 일부를 구성한다고 정하고 있습니다. 

4. 시행사와 시공사에 대한 연대보증채권을 청구채권으로 하여 시행사와 시공사가 이 사건 신탁계약에 따라 수탁자로부터 지급받을 수익금 또는 신탁재산지급청구권과 이와 관련한 부수채권 중 청구채권 금액에 대한 가압류결정이 있고, 그 결정정본이 수탁자에게 송달되었습니다. 그리고 시행사에 대한 채권자들이 판결금 채권에 기초하여 시행사의 수탁자에 대한 이 사건 아파트의 분양수입금 반환채권 중 청구채권 금액에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 압류 및 추심명령이 수탁자에게 송달되었습니다. 

5. 이에 수탁자는 자금관리계좌에 있는 금액을 민사집행법 248조 1항에 따라 공탁하였습니다. 이후 수탁자가 우선수익자인 시공사한테 지급되어야 할 돈인데 시행사에게 지급의무가 있는 것으로 잘못 알고 공탁하였다고 주장하며 공탁 불수리신청을 하였으나, 결국 특별항고를 거쳐 수탁자의 공탁이 수리되었습니다. 수탁자가 다시 이 사건 공탁원인을 변경해 달라고 공탁서정정신청을 하였으나 그 정정신청도 받아들여지지 않았습니다. 결국 이 사건 공탁금은 배당기일에 시행사의 채권자들에게 배당되었습니다. 

이 사건에서 수탁자의 선관의무 위반이 인정되었습니다.

구체적으로 살펴보면, 자금관리계좌에 있는 금액은 이 사건 신탁계약과 자금관리계약에 따라 우선수익자인 시공사한테 지급되어야 합니다. 그러나 수탁자가 수익자인 시행사한테 위 돈을 지급할 채무가 있다고 잘 못 판단하여 피압류채권을 '시행사에 대한 이 사건 자금관리계약상의 채무'라고 특정하여 민사집행법 248조 1항에서 정한 공탁을 한 것입니다. 따라서 이 사건 공탁은 신탁법 32조 등이 정한 수탁자로서의 선관의무 등을 위반하여 이루어진 것이라는 설명입니다. 

그리고 이 사건 공탁으로 인해서 이 사건 자금관리계좌에서 인출된 금액만큼 신탁재산이 감소하였으므로 신탁재산에 손해가 발생하였고, 설령 그 후 배당 혹은 배당이의절차에서 시공사와 시행사에 대하여 연대보증채권을 가진 채권자가 배당을 받음으로써 결과적으로 우선수익자인 시공사가 손해를 피할 가능성이 있었더라도 이는 사후적 회복이 될 수 있을 뿐이고, 수탁자의 선관의무 등 위반으로 신탁재산에 손해가 발생하였음은 변함이 없다고 설명하고 있습니다. 

따라서 우선수익자인 시공사는 신탁법 제43조 제1항에 따라 수탁자를 상대로 신탁재산 원상회복청구를 할 수 있고, 이 사건에서 시공사의 청구는 인용되었습니다. 

【판결요지】

신탁법 제43조 제1항은 “수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 수탁자가 신탁법 제32조에 따른 선관의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생겼다면, 위탁자, 수익자, 또는 수탁자가 복수인 경우에는 의무를 위반한 수탁자가 아닌 다른 수탁자 중 누구라도, 의무를 위반한 수탁자를 상대로 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 이때 ‘신탁재산의 원상회복’이란 신탁재산의 원상회복을 청구하는 청구권자에게 신탁재산을 원상으로 회복한다는 뜻이 아니라, 신탁재산이었던 원물을 다시 취득하여 신탁재산에 편입시킴으로써 신탁재산을 원상으로 회복하는 것을 뜻한다. 따라서 의무를 위반한 수탁자가 부담하는 신탁재산의 원상회복 의무는 그 편입 대상인 원물이 금전인 경우라도 단순히 금전의 급부를 목적으로 하는 금전채무와는 구별된다. 그러므로 신탁법 제43조 제1항에 따른 신탁재산의 원상회복을 원인으로 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에는 달리 특별한 약정이 없는 한 민법과 그 특별규정인 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 정한 이율에 따른 지연손해금의 지급을 명할 수 없다.
(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다269442 판결 [원상회복등청구의소] )

신축 상가를 임대수익을 기대하고 분양받는 경우가 많이 있습니다. 그러나 상가를 분양받는 것에는 다양한 리스크가 존재하는데, 개발 일정과 관련해서는 상가가 여러가지 이유로 인해서 제대로 신축되지 못하고 일정이 지연되는 리스크가 있습니다. 대개 시행사가 개발 도중에 도산 절차에 들어가거나 시공사의 자력이 약한 경우, 분양이 제대로 안 되어서 분양대금이 제때에 납입되지 않아 공사대금 지급이 지연됨에 따라 공사일정도 늦어지는 경우 등이 많이 발생하는 사유입니다.


위와 같은 사유가 발생하거나 또는 그 밖의 사유로 분양계약자가 분양계약을 해제하는 경우가 꽤 많습니다. 그러나 한 번 분양계약을 체결하면, 분양계약을 해제하기까지 난관이 많은데요. 먼저 해제권이 발생하느냐가 문제됩니다.


나한테 분양계약상 해제권이 발생해야 하는데, 달리 말하면 분양계약서에서 정하고 있는 해제사유가 있어야 한다는 의미입니다. 그러나 다양한 계약서 검토 자문을 진행해 보면, 분양계약서 뿐만 아니라 대부분의 계약서에서 정하고 있는 약정 해제 사유가 발생하여 그 경우에 딱 들어맞는 일은 오히려 드뭅니다. 즉, 계약에서 정한 해제사유에 해당하는지 부터 의견 대립이 있는 것이죠.


그래서 분양계약상 해제사유로 인정받는 것보다, 분양자와 분양계약자 쌍방이 해제에 합의하는 합의해제로 계약관계를 종료하는 경우가 많은데, 합의해제는 쉽게 말하면 계약서에서 미리 정하고 있는 해제사유가 있든 없든, 쌍방 당사자가 계약관계를 종료하기로 합의하는 것입니다. 해제사유가 있는지 여부를 따지지 않고 해제하는 것이므로 해제를 원하지 않는 당사자 측에서는 해제에 합의해주는 대신에 계약금과 중도금 일부를 포기하라고 한다든가 어떤 조건을 부과할 수 있습니다. 해제를 원하는 측에서는 그렇게 해서라도 분양계약을 해제하는 것이 유리하면 합의해제는 성립하게 됩니다.


최근 판례 사안에서, 신축상가 중 6개 점포에 관한 분양계약을 체결한 자가 시행사와 분양계약을 합의해제하면서, 계약금과 개발비는 포기하고 중도금 중 본인 부담금만 반환받기로 약정한 사례가 있습니다.

이 사건의 구조를 살펴보면,

1) 상가를 신축해서 분양하는 사업을 진행하기 위해, 시행사가 시공사, 부동산신탁회사와 자금관리신탁계약을 체결하였고,

2) 부동산신탁회사가 부동산신탁사 명의로 개설한 분양수입금 관리계좌로 분양대금을 포함하여 분양사업과 관련된 수입금 일체를 입금받아 관리하기로 하고,

3) 분양 개시 후 관리계좌에 입금된 수입금의 인출절차는 시공사의 동의서를 첨부한 시행사의 서면 요청에 따라 부동산신탁사가 인출하기로 정하였습니다.

4) 그리고 이 사건은 분양계약자가 계약금, 개발비, 중도금을 납부하는 방식이었습니다.

5) 그런데 6개 점포에 관해 분양계약을 체결한 원고가 시행사와 분양계약을 합의해제하면서, 계약금과 개발비는 포기하고 중도금 중에서 본인 부담금만 반환받기로 한 것입니다.

6) 이에 시행사가 시공사한테 분양계약이 해제되었음을 알리면서 해약금(본인 부담금에 해당하는 중도금)을 관리계좌에서 인출해 달라는 통지서와 함께 관리계좌 인출결의서, 계약해지신청서, 분양계약서 사본 등을 시공사한테 발송하면서 해약금 인출에 대한 동의를 요청했습니다.

7) 그러나 시공사가 분양계약자의 해약금 인출에 동의하지 않은 채 위 서류를 받고 약 5개월 후까지 관리계좌에서 자신의 공사대금을 변제받으려고 지속적으로 분양대금을 인출해서 수령했고,

8) 결국 분양계약자는 관리계좌의 잔고가 부족하게 되어 해약금을 받환받지 못하게 된 것입니다.

9) 이에 분양계약자가 원고가 되어 시공사를 상대로 부당이득금반환청구 소송을 제기한 사건입니다.


이 사건의 결론을 살펴보면, 최종적으로 대법원은 시공사가 분양계약자의 해약금반환청구권을 침해하였다고 보아 제3자 채권침해를 인정하여 불법행위가 된다고 판시하였습니다. 즉, 시공사는 분양계약자에게 불법행위를 원인으로 해약금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것입니다(2021. 6. 30. 선고 2016다10827판결).


일반적으로 채권은 물권과 달리 배타성이 없어서 제3자가 채권을 침해하더라도 위법성이 쉽게 인정되지 않습니다. 그러나 이 사건에서는 시공사가 분양계약자의 해약금반환청구 채권을 침해하였다고 보았고 그것이 위법하기 때문에 불법행위가 되어 해약금에 상당하는 손해배상책임이 있다고 판시한 것이죠.


주의할 점은, 이 사건은 자금관리신탁계약을 체결한 사건인데, 시공사의 공사대금이 분양계약자에 대한 관계에서 법률상 우선변제권이 인정되지 않는다는 점입니다. 그렇기 때문에 시공사의 행위가 부동산 선분양 개발사업 시장에서 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회통념상 요구되는 경제질서를 위반하는 위법한 행위라고 판단한 것이고, 분양계약자는 시공사의 위와 같은 위법행위로 말미암아 시행사로부터 이 사건 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었다고 본 것이죠.


상가를 포함한 신축부동산 개발사업은 분양계약을 한 번 체결하면, 수익을 내기까지 여러 리스크가 존재하고, 일단 체결된 분양계약에서 빠져나오는 것이 결코 쉽지 않습니다. 지금까지 납부한 계약금과 중도금까지 전부 또는 일부를 포기한다는 각오가 아니면 분양계약을 해제하는 것이 현실적으로 쉽지 않아요.


계약 자체를 해제하는 것은 내가 해제 통지를 하면 가능하지만, 돈을 돌려받는 것은 다른 문제입니다. 시행사가 분양계약의 당사자이므로 해제 상대방은 시행사이지만, 대개의 경우 분양대금은 신탁사 명의의 관리계좌로 입금되어 있기 때문에 시행사가 임의로 분양대금을 반환해줄 수 없습니다.


관리계좌에 입금된 돈을 반환하려면 시공사나 대주의 동의가 필요하고, 최종적으로 신탁사가 인출 절차를 진행해줘야 반환받을 수 있습니다. 그래서 분양계약자가 납부한 분양대금에 대해서 보호가 굉장히 미흡한 것이 현실인데, 판례를 보면 과거보다는 분양계약자의 분양대금을 보호하는 방향으로 아주 조금은 바뀌고 있다고 보입니다.


따라서 여전히 가능성이 아주 높은 것은 아니지만 분양계약자 입장에서는 분양대금을 반환받고자 한다면, 관련 계약들, 관련 법률들, 관련 판례 등을 모두 신중하게 검토해서 계획을 세우는 것이 필요합니다.

신탁법 48조 2항은 수탁자가 신탁사무처리 비용상황청구권과 신탁보수청구권을 변제받기 위해 일정한 요건하에서 신탁재산을 매각할 수 있는 경우를 규정하고 있는데요. 이렇게 행사하는 수탁자의 신탁재산 매각을 자조매각권이라고 합니다.

문제는 수탁자가 자조매각권을 행사하는 방법인데,  일반적으로 신탁재산에 대한 공매 절차에 의해 처분이 되고, 공매 절차 개시 후 수의계약을 체결하는 경우도 많습니다. 문제는 공매나 수의계약으로 신탁재산을 매각하면 신탁부동산이 감정가보다 낮게 처분될 가능성이 높습니다. 

그래서 신탁부동산의 원 소유권자였던 위탁자는 자조매각권을 막으려는 것이 일반적입니다. 위탁자가 수익자로 지정되는 경우가 많은데 위탁자든 수익자든 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 자는 수탁자의 자조매각권을 막기위하여 처분금지가처분 등을 신청할 수 있는지가 문제됩니다. 

신탁부동산에 대한 처분금지가처분이 인정되려면 피보전채권과 보전의 필요성이 인정되어야 하는데, 일반적으로 위탁자가 수익자가 되는 경우가 대부분인 신탁 실무에서는 신탁재산의 귀속권리자인 수익자(위탁자)의 피보전채권은 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권이 있습니다. 수익자(위탁자)는 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있기 때문입니다.


이와 관련해서 판례가 수익자의 수탁자에 대한 신탁부동산의 처분금지가처분신청에서 판시한 내용을 살펴보겠습니다. 

'수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없고, 수익자는 수탁자가 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권(自助賣却權)을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다'

그리고 ' 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다' 고 판시하였습니다. 

위 판례는 수탁자가 비용보상청구권을 변제받기 위해 자조매각권을 행사한 사안인데, 위탁자가 이를 막기 위해 신탁부동산에 대해 처분금지가처분을 신청한 것입니다. 위탁자의 피보전채권으로 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 인정했는데, 중요한 것은 피보전권리에 관하여 수익자가 비용보상의무를 이행하지 않았다고 하더라고 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다고 한 것입니다.

다음으로 보전의 필요성에 관하여 살펴보면, '나아가 수탁자가 채무변제를 받고서도 신탁재산을 처분하는 것을 방지할 필요가 있는 경우 등에는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 그 보전의 필요성도 인정할 수 있다' 고 하여 보전의 필요성도 필요한 범위 내에서는 인정할 수 있다고 하였습니다(2006다60991, 2006다62461). 

실제 이 사안에서는 처분금지가처분을 구하는 채권자인 수익자가 신탁종료 후 약 5년의 기간이 경과하였음에도 불구하고 신탁종료일까지의 비용 및 보수 원금을 상당한 기간 내에 변제할만한 자력도 없고 신탁재산의 가액이 위 비용 및 보수 상당액을 상회한다는 소명자료도 제출되지 않았으며, 오히려 수탁자가 잔존 신탁사무의 처리를 위하여 채무 및 각종 비용을 지출하고 해다마 비용이 추가된다고 주장하는 사안이었습니다. 그래서 수익자가 수탁자에게 그 채무 전액을 상당한 기간 내에 임의 상환하고 신탁재산의 소유권을 이전받을 것으로 기대할 수 있다고 단정하기 어렵다는 사정 등에 의하여 결국 보전의 필요성을 부정하였습니다. 


이 사안에서 판례가 보전의 필요성을 부정하면서 설명한 내용을 통해 어떤 경우에 보전의 필요성이 인정되는지를 추측할 수 있는데요.

신탁재산의 귀속권지라로 지정된 수익자가 신탁 관련 채무를 모두 임의 이행하고, 신탁재산의 가액이 위 채무액을 상회하며, 수탁자가 오히려 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있는 사정 등이 있어서 수탁자가 신탁관련 채무의 변제를 받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등을 소명한다면 보전의 필요성이 인정될 수 있다고 보입니다. 

가처분의 종류가 다를뿐, 수탁자에 대한 처분금지가처분신청이나 우선수익자에 대한 처분요청금지가처분 등은 모두 신탁재산을 임의로 처분하는 것을 막고자 하는 것이 목적이므로, 피보전채권을 법리적으로 구성할 수 있다면 보전의 필요성을 인정받기 위하여 채권자 측에서 소명해야 하는 내용도 비슷하다고 보입니다. 

신탁부동산에 대한 부당한 처분을 막기 위해서는 결국 다양한 가처분을 검토해야 하고, 피보전권리와 보전의 필요성을 잘 구성하고 소명한다면 인정될 수 있고, 신탁재산이 감정가보다 낮게 처분되는 불이익을 방지할 수 있습니다.  

실무상 신탁부동산과 관련된 가처분 사건에서는 그게 신탁부동산에 대한 처분금지가처분이든 신탁관계인들에 대한 가처분이든 피보전채권과 보전의 필요성을 어느 정도 소명해야 하는지 여부가 문제됩니다. 결국 얼마나 잘 소명했는냐에 따라 결과가 좌우되는데,  실제 신탁 가처분 사건을 해보면 소명이라고 하지만 본안 소송에서의 입증에 준할 정도로 요구하는 것이 현재 재판 실무입니다. 그만큼 신탁법리에 따라 법리구성을 꼼꼼히 하고 준비하는 것이 필요합니다.