고봉주 변호사

모욕죄가 문제되는 많은 경우가 소셜미디어의 게시글, 댓글 등인데 실제 사안에서 그 어휘가 모욕에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않습니다. 

어휘 하나만을 놓고 봐야 하는지 아니면 그 어휘가 사용된 문맥, 전체적인 맥락을 모두 고려해야 하는지 문제되지만 개별 표현만 놓고 판단하지 않고 전체적인 내용과 맥락을 모두 고려합니다. 

먼저 판례에서 설명하는 모욕의 개념을 살펴보겠습니다.

대법원은 '모욕'이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적인 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 판시하였고(2003도3972), 이 판시는 다른 사례에서 모욕의 개념으로 계속 원용되고 있습니다.

모욕죄 규정이 명확성원칙에 위배된다고 헌법소원심판을 청구한 바 있는데, 헌법재판소가 설명하는 '모욕죄'와 관련된 내용은 다음과 같습니다.

'모욕은 추상적, 일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수 밖에 없고, 구체적으로 어떠한 표현이 모욕에 해당하는지는 분리된 개별적 언사만을 놓고 판단하기보다는 표현의 전체적인 내용과 맥락을 고려하고, 그러한 표현이 상대방을 경멸할 의도로 행해졌는지 아니면 우발적으로 이루어졌는지 여부, 다소 과장된 표현인지 여부, 대화나 토론의 장이 열리게 된 경위와 그 성격, 행위자와 상대방과의 관계 등 여러 요인을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석, 적용의 문제' 라고 하였습니다(2012헌바37 전원재판부 결정).

비록 헌법재판소의 결정은 모욕죄가 명확성의 원칙에 반하지 않아서 합헌이라는 것이지만 모욕죄가 위헌이라는 주장은 학계를 중심으로 여전히 강하게 주장되고 있습니다.

실제 사례에서 모욕이라고 인정되는 사례를 알아보는 것이 중요합니다. 모욕에 해당한다고 인정된 예들을 보면, 내가 쓰는 글이 모욕죄에 해당하는지 감을 조금은 잡을수 있을 것입니다.

인정된 예를 보면, 블로그에 특정인에 대하여 '듣보잡', '똥파리'라고 표현한 것은 모욕죄로 인정이 되었습니다. 즉, 특정인에 대한 욕설, 성적 비하가 담긴 표현, 경멸적 표현을 사용한 경우는 모욕죄가 무리없이 인정됩니다.

'일베충', '된장녀', '매국노' 라는 표현도 모욕이라고 일반적으로 인정되고,  욕설을 사용하는 xx 새끼, xx년 등의 어휘도 모욕에 해당합니다.  문장의 예로는 '사람답게 살지 못한 사람', '한심하다못해 분통이 터진다' 등도 모욕에 해당합니다. 

결론적으로, 모욕에 해당하는지 여부는 '모멸적인 언사의 사용', '경멸하는 표현'에 중점을 두지만 반드시 욕설을 사용하는 경우만 모욕인 것이 아니고 전체적인 맥락을 봤을때 특정인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 표현이 사용되면 의견의 개진으로 보여도 모욕에 해당합니다. 

즉, 개인이 개인에 대해 사용한 표현의 경우 모욕이라고 인정하는 범위가 넒고, 대신 모욕이지만 사회상규에 반하는지 여부를 판단해서 위법성을 배제시키고 있습니다. 명예가치를 훼손하는 표현은 거의다 모욕에 해당합니다. 모멸감을 느꼈거나 나의 사회적 평가를 저하시키는 표현을 사용한 경우에는 모욕죄에 해당하는지 여부를 고민해 보아야 하고 법적조치를 취해서 정신적 고통에 대해 위자하고 피해를 줄이는 것이 필요합니다. 

의견표현과 관련해서 법률이 많은데 특히 문제가 되는 것이 형사책임을 가져오는 법률입니다.

대표적인 예가 형법의 명예훼손죄와 모욕죄라고 할 수 있습니다. 

특히 지금은 오프라인보다 인터넷에서의 의견표현이 더욱 문제가 되는데, 이 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법)이 적용됩니다. 의견표현과 관련해서 실제 사건이 발생하면 가장 많이 문제가 되는 법률위주로 한번 살펴보겠습니다. 

[형법]

   제307조(명예훼손) ①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.  

②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제308조(사자의 명예훼손) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 

제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

   제312조(고소와 피해자의 의사) ①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 

②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

[정보통신망법]

 제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.  

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.  

1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보

3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보

(이하 생략)

 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.  

2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자

3. 제44조의7제1항제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

(이하 생략)

② 제1항제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

[공직선거법]

제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

     각 법률마다 적용요건이 다른데 가장 중요한 구별기준은 '구체적 사실을 적시' 하였는지 여부입니다. 

    구체적인 사실을 적시한 경우에는 명예훼손이고, 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로 사회적 평가를 저하시켰다면 모욕이라고 구별하면 됩니다. 

     그러나 실제 사안에서는 구체적 사실인지 아니면 의견표현에 불과한지 구별하는 것이 어렵고, 인터넷 공간에서는 그 둘을 구별하는 것이 더욱 어렵습니다. 예를 들어 기사의 댓글을 사실의 적시로 볼 것인지, 단순한 의견의 표현으로 볼 것인지 구분이 모호합니다. 댓글 작성자는 기사에 적시된 사실을 전제로 댓글을 달았다고 주장하겠지만 그 주장이 받아들여질지는 장담할 수 없는 것입니다. 

     그럼에도 불구하고, 명예훼손죄는 반의사불벌죄이고 모욕죄는 친고죄이며, 명예훼손죄가 법정형이 더 무겁습니다. 또한 정보통신망법이 적용되면 형법보다 가중처벌되고요. 그리고 공직선거법상 후보자비방죄는 비방목적으로 사실을 적시한 경우에만 처벌되기 때문에 의견표현인지 사실적시인지 구별하는 것은 필요합니다.

     실제 법률상담을 해보면, 인터넷 공간에서의 명예훼손이 정말 많습니다. 그래서 정보통신망법과 모욕죄에 해당하는지 여부가 가장 중요합니다. 그리도 명예훼손 행위는 항상 그런 것은 아니지만 휴대폰으로 일방적으로 반복해서 연락을 보내는 행위와 같이 발생하는 경우가 많습니다. 연락을 지속적으로 보내서 괴롭히거나 일방적으로 연락을 취하다가 상대가 두 경우 모두 받아주지 않으면 자기 화를 못 이기고 인터넷상에 상대방 욕을 적는 것입니다. 이 경우 정보통신망법상 공포심이나 불안감 유발금지 조항도 문제되는 것은 물론입니다. 

     별생각없이 하는 행동인데, 형사책임이 문제되어 벌금형을 선고받고 전과자가 되는 경우가 많아졌습니다. 명예훼손 관련 글은 피해자 입장에서도 신속한 법적조치를 통해서 고통받는 것을 줄이고 위자료로 정신적 고통을 치유하는 것이 필요합니다.  가해자 입장에서는 한순간의 경솔한 행동으로 책임이 커지고 확대되는 것을 막고 형사절차에서 하루라도 빨리 해방되는 것이 중요하다는 것을 당사자가 되면 깨닫게 됩니다. 즉, 피해자와 가해자 모두 신속하고 효율적인 대응이 필요합니다. 

선거운동 방법으로 선거유세와 공개토론회가 있습니다. 관련 선거관리규정에 후보자가 할 수 있는 선거운동의 방법을 정하고 있는 것이 일반적이므로 선거관리규정을 검토해서 규정에 위반된 선거운동을 하지  않는 것이 중요합니다.

선거관리규정에 선거유세와 공개토론회를 실시하는 것으로 정하고 있는데, 후보자들 합의로 선거유세와 공개토론회를 하지 않고 선거를 실시한 경우, 당선자는 적법하게 당선된 것일까요.

실제 사례를 살펴보겠습니다.

사단법인 갑 중앙회의 **시지회 산하 지부의 지부장 선거에서 후보자 3인의 합의로 선거유세와 공개토론회를 생략하였습니다. 그리고 선거일에 후보자들이 정견발표를 하고 A가 지부장으로 당선이 되었습니다.

지부의 선거관리위원회는 A가 지부장에 당선되었음을 통지하였는데, 그 후 낙선한 후보자와 선거인 중 1인이 상급단체인 갑 중앙회에 지부장 선거의 효력에 관하여 질의를 하였습니다.

위 질의에 대해 중앙회는 선거관리규정상 선거유세등은 임의로 생략할 수 없는 절차이므로 선거유세 등을 생략한 지부장 선거에서 당선된 A의 당선은 무효이고, 60일 이내에 재선거를 실시하라고 통보하였습니다.

그리고 선거관리위원회는 지부장 당선자 당선 무효의 건에 관한 회의에서 A의 당선을 무효로 한다는 결의를 하였습니다.

이에 A가 지부를 상대로 지부장지위확인청구를 한 것입니다.

판례는 1심에서는 A의 당선이 무효라고 보았으나, 2심에서는 A의  당선이 유효하다고 판단하였습니다(광주고등법원2018나21639).

쟁점은 선거유세와 공개토론회가 필수적인 절차인지 여부입니다.

선거유세와 공개토론회는 선거운동의 한 방법으로서 선거권자에게 후보자에 대한 정보와 후보자의 정책에 대한 판단기회를 제공하는 기능을 합니다. 

2심에서는 정관에 선거유세 등이 필수적인 절차라는 규정이 없고, 후보자들의 합의에 따라 절차를 생략하였으며, 홍보물배포, 문자메세지 발송, 정견발표 기회부여 등의 방법으로 선거권자의 후보자에 대한 정보 부여는 달성했다고 판단하여 선거유세와 공개토론회를 생략한 이 사건 지부의 선거로 당선된 A의 지부장 당선이 유효라고 하였습니다.

현재 이 사건은 피고가 상고하여 대법원에 계류중입니다(2018다265645).

선거의 효력이 문제가 되는 경우에는 먼저 그 단체의 정관, 선거관리규정을 살펴보아야 합니다. 그리고 선거소송은 관련된 법리와 판례를 꼼꼼하게 검토하는 것이 중요하고, 선거의 자유와 공정성 등의 가치도 고려하면서 주장과 입증을 하는 것이 중요합니다.

대학교의 강사가 수업시간에 대통령 선거를 앞두고 예비후보자 중 한 명에게 비판적인 기사를 배포한 행위에 대하여 최근 대법원 판결이 나왔습니다.

1심과 2심에서는 벌금 100만원을 선고하였는데, 즉 원심은 수업시간에 신문기사를 나눠주고 강의자료로 활용한 행위에 관하여 공직선거법이 금지하는 선거운동으로 본 것입니다.

그러나 대법원에서는 학문의 자유 중 한 내용인 교수(敎授)의 자유로 보호되는 것으로 보아 무죄취지로 원심판결을 파기 환송하였습니다(2014도3923).

구체적인 사실관계를 살펴보면, 피고인은 대학교 강사로서, '현대 대중문화의 이해'라는 과목에서 강의자료로 활용하기 위하여 학생들에게 제18대 대통령선거의 예비 후보자 중 한 명에게 비판적인 신문기사들을 복사하여 배포하였습니다.

http://news1.kr/articles/?3370607  [기사참조]

이에 대하여 검찰이 공직선거법상 사전선거운동 및 지위를 이용한 선거운동 등의 혐의를 피고인에게 적용했습니다.

판례에 의하면, 교수(敎授)의 자유란 대학 등 고등교육기관에서 교수 및 연구자가 자신의 학문적 연구와 성과에 따라 가르치고 강의를 할 수 있는 자유로서 교수의 내용과 방법 등에 있어 어떠한 지시나 간섭 통제를 받지 아니할 자유를 의미한다고 설명하고 있습니다.

그리고, 대학의 교수나 연구자가 특정한 역사적 사건과 인물, 사회적 현안이나 문화현상 등에 관하여 탐구하고 비판하며 교수하는 활동은 교수의 자유로서 널리 보장되어야 한다고 하면서, 이러한 경우 특정인이 특정한 선거에 출마하였거나 출마할 예정이라고 하여 그와 관련된 역사적 사건과 인물 등에 대한 평가나 비판 등의 연구결과를 발표하거나 교수하는 행위를 모두 선거운동으로 보게 되면 선거운동 금지기간에는 그러한 역사적 사건과 인물 등에 관한 학문연구와 교수행위를 사실상 금지하는 결과가 되어 학문적 연구와 교수의 자유를 중대하게 침해할 수 있다고 설명하고 있습니다.

따라서 어느 교수의 내용과 방법이 공직선거법이 금지하는 선거운동에 해당한다고 하려면, 해당 교수행위가 학문적 연구와 교수활동의 본래 기능과 한계를 현저히 벗어나 선거인의 관점에서 볼 때 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없고 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 가진 행위라고 객관적으로 명백하게 인정되는 경우라야 한다고 판시하였습니다.

즉, 이 사건에서 피고인인 강사의 수업시간에 신문기사 배포행위는 교수의 자유에 해당하는 행위로서 공직선거법에 위반하는 선거운동이 아니라고 본 것입니다.

공직선거법은 법령의 내용도 쉽지 않고 그에 대한 해석도 어려워서 위반 여부가 문제되는 경우, 당사자가 직접 방어를 하는 것이 무척 어렵습니다. 실제 이 사건에서 1심, 2심의 결과와 대법원의 결과가 달리 나온 것을 봐도 그것을 알 수 있습니다. 선거에 직접 출마하려는 경우 뿐만 아니라 선거와 전혀 관련이 없는 경우에도 선거관련법령 위반 여부가 문제될 수 있고, 이러한 경우에 철저한 준비가 필요하다고 하겠습니다. 

블랙아웃(black out)이란 일시적인 기억상실 상태를 의미합니다.

즉, 술에 취해서 정신이 없었다, 기억이 안난다고 할 때 흔히 블랙아웃되었다고 말을 하는데 당시 상황을 기억하지 못한다는 의미이고, 기억하지 못한다고 해서 술에 취해 심신상실 상태였다는 것이 입증된 것은 아닙니다.

준강간죄 또는 준강제추행죄는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 하는 행위를 말합니다.

대개 술때문에 발생하는 성범죄에서 준강간죄나 준강제추행죄가 문제되고, 간혹 약에 취해서 정신이 없었다고 주장하는 사건도 발생합니다.

블랙아웃은 누가 주장해야 하고, 언제 필요한 주장일까요.

술에 만취해서 성범죄를 당했다고 주장하는 사안에서, 결국 쟁점은 피해자가 술에 만취하여 의식이 있었냐, 없었냐 입니다.

만약 의식이 없었다고 입증되면 심신상실 상태라고 인정되고 사실상 준강간이 성립합니다.

블랙아웃 주장은 이 때 필요한 것입니다. 

즉, 피해자의 의식이 없었다고 입증되어 사실상 준강간죄가 성립할 때, 피의자가 '피해자가 블랙아웃 상태였다'고 주장하는 것이 필요한 것입니다.

실제 피해자가 블랙아웃 상태였다는 주장이 받아들여진 경우에 준강간죄에 대해서 무죄가 선고되기도 합니다.

피해자가 블랙아웃이었다고 주장하고 입증하기 위해서는 객관적인 증거자료를 잘 수집해서 제출하고 주장해야 하는데, 모텔에 걸어서 들어가는 피해자의 모습이 촬영된 CCTV 영상은 중요한 객관적인 증거가 될 수 있습니다. 

만약 피의자는 피해자의 합의가 있어서 성관계를 했거나 적어도 합의가 있었다고 오해한 경우에, 준강간죄나 준강제추행죄로 고소를 당해서 수사 중이거나 재판을 받게 되면, 무조건 피해자의 의식이 있었다고 다퉈서는 안됩니다. 

현재 가지고 있거나 수집이 가능한 증거를 파악해서 피해자의 의식이 있었다고 다툴 것인지 결정해야 하고, 그게 아닌 경우에는 양형에서 더 불리한 판단을 받을 수도 있습니다. 피해자의 의식 유무를 다투기 위해서는 그에 맞는 증거가 필요하고, 변론을 어떻게 할 것인지 미리 준비해야 합니다.