고봉주 변호사

아파트를 분양받을 때 수분양자들이 중도금대출을 받는데, 분양회사가 일괄적으로 수분양자들의 중도금대출에 대해 대출업무약정을 체결하고 대출채무에 대해 연대보증을 하게 됩니다.

즉, 일반적으로 분양자가 중도금대출채무에 연대보증을 하게 되는데, 수분양자가 분양계약을 해제하는 경우 대출금 상환의무를 두고 분쟁이 발생하는 경우가 많습니다.

여기서 분양회사가 중도금대출에 대해 연대보증을 하였더라도, 분양회사는 연대보증인에 불과하고 주채무자는 수분양자라는 것은 변하지 않습니다. 

은행 입장에서는 주채무자인 수분양자에 대해서 대출금상환청구를 하는 것이 원칙이고, 수분양자도 대출금채무에 대해 의무가 있습니다.

그러나 수분양자는 분양받은 아파트에 분양대금을 납입하기 위해서 대출을 받은 만큼, 분양계약을 해제하면 중도금 대출을 받을 필요가 사라지게 됩니다.

그래서 수분양자와 분양회사가 분양계약에 대해 합의해제를 할 때 중도금대출에 대해 누가 상환의무를 부담할지 약정하게 됩니다.

실제 사안을 살펴보겠습니다.

A 분양회사가 수분양자들의 은행에 대한 중도금대출 채무에 대해 연대보증을 하였습니다. A는 중도금대출채무의 만기가 돌아오면 주채무자인 수분양자들의 개별 동의를 구하지 않고, A가 은행한테 대출의 만기연장을 요청하면서 그에 따른 문제는 모두 A가 책임지기로 하였습니다.

그 후 수분양자 B가 A 분양회사와 분양계약을 합의해제하고, A회사가 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였습니다.

그러나 A회사는 대출금을 상환하지 않고, 계속 만기를 연장하면서 이자만 납부하였고, 은행은 주채무자인 B에 대하여 시효중단 등의 조치를 하지 않았습니다. 주채무자인 B의 대출금채무가 시효완성되자, 은행은 A회사에 대하여 대출금상환청구를 하였고, A는 B의 주채무가 소멸하였으므로 보증 채무인 A의 채무도 소멸하였다고 다툰 사건입니다.

이 사건은 원심과 대법원의 판단이 서로 달랐습니다. 그만큼 판단이 애매했다는 것이죠.

원심에서는 은행이 이겼는데, 대법원에서는 분양회사인 A의 승소취지로 원심판결을 파기 환송하였습니다.

일단 보증채무 소멸에 대한 원칙적인 입장을 살펴보면, '보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성되는 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙' 입니다. 

다만, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다는 것이 판례의 입장입니다(2010다51192 등).

이 사안에서 원심은 A가 B의 동의를 받지 않고 은행에 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 책임지기로 했고, A가 B의 동의 없이 만기연장을 요청해서 결국 주채무의 소멸시효가 완성되었으며, A는 B와 분양계약 합의해제를 하고 B에게 반환할 분양대금을 대출채무의 변제에 우선하여 충당해야 하는데 채무변제는 하지 않고 계속 만기를 연장하면서 이자만 납부하였고, 은행이 B에게는 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 않고 A에 대해서만 대출만기 연장에 따른 책임을 요구한 사실을 들며, A가 은행에 대하여 B의 주채무 소멸시효 여부와 상관없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보아 A는 은행에 대해 대출금상환의무를 부담한다고 하였습니다.

그러나 대법원은 이와 판단을 달리하였는데, A가 B의 동의를 받지 않고 대출만기를 연장하면서 그로 인해 발생하는 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이 아니라 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, A가 B와 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 은행에 대한 채무부담의 의사표시로 볼 수는 없다고 하였으며, A의 만기연장 요청때문에 결과적으로 주채무의 소멸시효가 완성되어 A가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다고 하였습니다.

원심과 대법원의 판단 이유를 보면 모두 설득력이 있다고 보입니다.  그럼에도 서로 판단이 달랐고 이에 따라 당사자들한테는 대출금채무를 받느냐 또는 안줘도 되느냐가 결정되었습니다.

이 사안의 경우, A의 만기연장 요청의 목적이 일괄적인 업무처리 편의 외에 다른 목적이 있었는지, A가 B와 분양계약을 합의해제하면서 대출금상환은 책임지기로 약정한 사실을 은행도 알고 있었는지, 은행은 대출금 채무의 기한이익이 상실되었는데도 만기를 연장하고 기한이익  상실에 따른 연체이자가 아니라 종래의 대출이자만 받은 경위가 무엇인지 등을 더 따져보아야 했습니다. 핵심은 A가 은행에게 주채무가 소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지를 입증하고 인정할 수 있는지 여부입니다.

법리와 사실관계가 복잡하게 얽혀있고, 특히 어느 쪽으로든 판단이 가능한 경우에는 사실관계를 얼마나 잘 정리하고 주장 입증하느냐에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사의 조력을 받아 진행하는 것이 필요합니다.  

대학교의 강사가 수업시간에 대통령 선거를 앞두고 예비후보자 중 한 명에게 비판적인 기사를 배포한 행위에 대하여 최근 대법원 판결이 나왔습니다.

1심과 2심에서는 벌금 100만원을 선고하였는데, 즉 원심은 수업시간에 신문기사를 나눠주고 강의자료로 활용한 행위에 관하여 공직선거법이 금지하는 선거운동으로 본 것입니다.

그러나 대법원에서는 학문의 자유 중 한 내용인 교수(敎授)의 자유로 보호되는 것으로 보아 무죄취지로 원심판결을 파기 환송하였습니다(2014도3923).

구체적인 사실관계를 살펴보면, 피고인은 대학교 강사로서, '현대 대중문화의 이해'라는 과목에서 강의자료로 활용하기 위하여 학생들에게 제18대 대통령선거의 예비 후보자 중 한 명에게 비판적인 신문기사들을 복사하여 배포하였습니다.

http://news1.kr/articles/?3370607  [기사참조]

이에 대하여 검찰이 공직선거법상 사전선거운동 및 지위를 이용한 선거운동 등의 혐의를 피고인에게 적용했습니다.

판례에 의하면, 교수(敎授)의 자유란 대학 등 고등교육기관에서 교수 및 연구자가 자신의 학문적 연구와 성과에 따라 가르치고 강의를 할 수 있는 자유로서 교수의 내용과 방법 등에 있어 어떠한 지시나 간섭 통제를 받지 아니할 자유를 의미한다고 설명하고 있습니다.

그리고, 대학의 교수나 연구자가 특정한 역사적 사건과 인물, 사회적 현안이나 문화현상 등에 관하여 탐구하고 비판하며 교수하는 활동은 교수의 자유로서 널리 보장되어야 한다고 하면서, 이러한 경우 특정인이 특정한 선거에 출마하였거나 출마할 예정이라고 하여 그와 관련된 역사적 사건과 인물 등에 대한 평가나 비판 등의 연구결과를 발표하거나 교수하는 행위를 모두 선거운동으로 보게 되면 선거운동 금지기간에는 그러한 역사적 사건과 인물 등에 관한 학문연구와 교수행위를 사실상 금지하는 결과가 되어 학문적 연구와 교수의 자유를 중대하게 침해할 수 있다고 설명하고 있습니다.

따라서 어느 교수의 내용과 방법이 공직선거법이 금지하는 선거운동에 해당한다고 하려면, 해당 교수행위가 학문적 연구와 교수활동의 본래 기능과 한계를 현저히 벗어나 선거인의 관점에서 볼 때 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없고 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 가진 행위라고 객관적으로 명백하게 인정되는 경우라야 한다고 판시하였습니다.

즉, 이 사건에서 피고인인 강사의 수업시간에 신문기사 배포행위는 교수의 자유에 해당하는 행위로서 공직선거법에 위반하는 선거운동이 아니라고 본 것입니다.

공직선거법은 법령의 내용도 쉽지 않고 그에 대한 해석도 어려워서 위반 여부가 문제되는 경우, 당사자가 직접 방어를 하는 것이 무척 어렵습니다. 실제 이 사건에서 1심, 2심의 결과와 대법원의 결과가 달리 나온 것을 봐도 그것을 알 수 있습니다. 선거에 직접 출마하려는 경우 뿐만 아니라 선거와 전혀 관련이 없는 경우에도 선거관련법령 위반 여부가 문제될 수 있고, 이러한 경우에 철저한 준비가 필요하다고 하겠습니다. 

블랙아웃(black out)이란 일시적인 기억상실 상태를 의미합니다.

즉, 술에 취해서 정신이 없었다, 기억이 안난다고 할 때 흔히 블랙아웃되었다고 말을 하는데 당시 상황을 기억하지 못한다는 의미이고, 기억하지 못한다고 해서 술에 취해 심신상실 상태였다는 것이 입증된 것은 아닙니다.

준강간죄 또는 준강제추행죄는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 하는 행위를 말합니다.

대개 술때문에 발생하는 성범죄에서 준강간죄나 준강제추행죄가 문제되고, 간혹 약에 취해서 정신이 없었다고 주장하는 사건도 발생합니다.

블랙아웃은 누가 주장해야 하고, 언제 필요한 주장일까요.

술에 만취해서 성범죄를 당했다고 주장하는 사안에서, 결국 쟁점은 피해자가 술에 만취하여 의식이 있었냐, 없었냐 입니다.

만약 의식이 없었다고 입증되면 심신상실 상태라고 인정되고 사실상 준강간이 성립합니다.

블랙아웃 주장은 이 때 필요한 것입니다. 

즉, 피해자의 의식이 없었다고 입증되어 사실상 준강간죄가 성립할 때, 피의자가 '피해자가 블랙아웃 상태였다'고 주장하는 것이 필요한 것입니다.

실제 피해자가 블랙아웃 상태였다는 주장이 받아들여진 경우에 준강간죄에 대해서 무죄가 선고되기도 합니다.

피해자가 블랙아웃이었다고 주장하고 입증하기 위해서는 객관적인 증거자료를 잘 수집해서 제출하고 주장해야 하는데, 모텔에 걸어서 들어가는 피해자의 모습이 촬영된 CCTV 영상은 중요한 객관적인 증거가 될 수 있습니다. 

만약 피의자는 피해자의 합의가 있어서 성관계를 했거나 적어도 합의가 있었다고 오해한 경우에, 준강간죄나 준강제추행죄로 고소를 당해서 수사 중이거나 재판을 받게 되면, 무조건 피해자의 의식이 있었다고 다퉈서는 안됩니다. 

현재 가지고 있거나 수집이 가능한 증거를 파악해서 피해자의 의식이 있었다고 다툴 것인지 결정해야 하고, 그게 아닌 경우에는 양형에서 더 불리한 판단을 받을 수도 있습니다. 피해자의 의식 유무를 다투기 위해서는 그에 맞는 증거가 필요하고, 변론을 어떻게 할 것인지 미리 준비해야 합니다. 

사해행위취소소송의 요건으로, 피보전채권의 존재, 사해행위, 사해의사가 필요하고 제척기간을 지켜야 합니다.

사해행위취소소송의 요건 중 사해행위를 판단하기 위해서는 채무자의 무자력여부를 검토해야 하는데요. 

채무자가 가지고 있는 수익권도 채무자의 적극재산이 될 수 있는지 문제가 됩니다. 채무자인 위탁자가 담보신탁계약에 의하여 가지고 있는 수익권이 채무자의 적극재산이 될 수 있는지는, 결국 구체적인 사안마다 따져보아야 합니다.

그렇다면 수익권은 어떻게 평가해야 할까요.

예를 들어 살펴보겠습니다.

토지에 대한 부동산담보신탁계약을 체결하면서, 위탁자가 그 토지에 건물을 신축할 경우 그 건물도 수탁자에게 추가로 신탁하기로 하는 약정이 일반적입니다. 

신탁종료를 위하여 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산해야 하는데요. 

정산순서를 담보신탁계약서에서 정하고 있기 때문에, 수탁자는 신탁부동산을 환가하는 경우 그 순서에 따라 신탁수익금을 정산해야 합니다.

일반적으로 사용하는 정산순서를 살펴보면,

1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수

2. 선순위 임대차보증금

3. 신탁계약 체결 전 설정된 저당권자 등의 채무(채권최고액 한도 내)

4. 수탁자 명의로 임대차계약이 체결된 임차인의 임차보증금

5. 수탁자가 발행한 수익권증서상의 우선수익자의 채권

이런 순서로 정산 순서가 규정되어 있으면 수탁자는 이 순서에 따라 신탁수익금을 정산하고 남는게 있으면 수익자에게(보통 위탁자가 수익자의 지위를 보유) 지급해야 합니다.

채무자인 위탁자가 가지는 수익권이란, 그 신탁계약에 따라 신탁이 종료되었을 때 신탁재산에서 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생한 비용과 신탁보수 등을 공제한 후 다시 수익한도금액 내에서 우선수익자들에 대한 채무를 변제하고 남은 금액이 있을 경우 이를 지급받을 수 있는 권리입니다.

따라서 수익권의 가치를 평가하기 위해서는, 사업을 진행하면서 발생한 비용과 신탁보수, 앞으로 예상되는 비용과 신탁보수, 분양에 따른 수익금, 앞으로 예상되는 추가 수익 등을 산정하여 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산에서 비용과 신탁보수 등을 공제한 금액을 산정한 후 다시 수익한도금액 내에서 우선수익자들에 대한 채무를 공제하고 남은 금액을 이 사건 신탁계약 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 합니다(2012다14449판결 참조).

단순히 채무자가 사해행위라고 의심되는 처분행위를 할 당시 보유하고 있는 신탁부동산인 토지 및 건물의 시가를 기초로 수익권의 가치를 평가하면 수익권의 가치가 과다 평가될 위험이 있습니다. 수익권의 가치가 과다평가되면 채무자의 무자력이 부정되어 결과적으로 사해행위가 부정되고 채권자취소소송에서 패소하게 됩니다.

신탁계약과 일반적인 법률행위가 순차적으로 결합된 채무자의 행위에 대하여 채권자취소소송을 하는 경우에는 신탁구조를 고려하여 채권자취소소송의 요건을 검토하여야 하므로, 신탁에 대한 이해가 필요하다고 할 것입니다. 

사해행위취소소송의 요건으로, 피보전채권의 존재, 사해행위, 사해의사가 필요하고 제척기간을 지켜야 합니다.

사해행위와 관련하여 사해성이란 채무자의 무자력을 의미하는데, 무자력 판단은 사해행위 당시를 기준으로 하고 채무자의 무자력 상태는 사실심 변론종결시까지 유지되어야 합니다.

무자력 여부를 판단할 때 적극재산을 산정하는 방법을 알아보겠습니다.

1) 원칙

적극재산을 산정함에 있어서는 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 특별한 사정이 없는한 적극재산에서 제외하여야 합니다.

2) 적극재산이 채권인 경우

적극재산이 채권인 경우에는 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있고, 확실성이 있다고 합리적으로 판단되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시킬 수 있습니다. 

3) 채무자가 수익권을 가지고 있는 경우 

채무자가 수익권을 가지고 있는 경우에 채무초과 상태에 있었는지 여부도 수익권에 대한 평가액을 기준을 판단하여야 하므로, 채무자의 수익권이 적극재산으로 가치가 있는지 여부를 따져보아야 합니다.

구체적인 사실관계를 들어서 살펴보겠습니다.

채무자인 건설사가 토지1, 토지 2를 매수해서 신탁을 하였고, 채권자는 채무자에 대하여 물품대금지급채권을 가지고 있습니다.

채무자가 토지 1에 대하여 사업시행자를 A로 변경하기로 신탁관계인들과 합의를 하고, 토지1에 대하여 신탁사에서 채무자 명의로 소유권을 환원시킨 뒤, 같은 날 A한테 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었습니다.

채권자가 채무자의 A에 대한 토지 1 매매행위가 사해행위라고 주장하면서 사해행위취소청구를 한 것입니다.

여기서 원심은 채무자의 재산은 토지 1이라고 보고, 토지 1외에 다른 재산이 없는 채무자가 A에게 토지 1를 매도한 것은 사해행위라고 보았습니다.

그러나 대법원은 원심과 다르게 판단하였습니다(2012다111401판결 참조).

즉, 채무자의 재산은 토지 1이 아니라 토지1, 토지 2에 대하여 채무자가 가지고 있는 신탁계약상의 수익권이라고 본 것입니다. 구체적으로 채무자가 채무초과상태에 있었는지 여부는 수익권에 대한 평가액을 기준으로 판단해야 한다고 하였는데, 즉, 수익권을 감정 평가하여 적극재산으로서의 가치가 있는지 여부를 확정해야 한다고 판시하였습니다. 

만약, 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없다면 채무자가 토지1에 대하여 소유권을 환원하고 A에게 매각하여 소유권을 이전했더라고 사해행위가 되지 않는다는 설명도 덧붙이고 있습니다.

즉, 수익권이 항상 적극재산으로 인정되는 것은 아니고 개개 사안마다 감정을 통해 따져봐야 하는 것입니다.

신탁과 결합된 채권자취소소송은 구조가 복잡하고 법리도 어렵습니다. 채권자, 채무자, 또는 피고가 되는 수익자, 전득자 누구의 입장이 되든 구조를 정확하게 파악하고 법리적으로 접근해야 권리를 확실하게 보장받고 지킬수 있습니다.