고봉주 변호사

부모님이 고령으로 노환이 있고 특히 인지 등의 기능에 장애가 있어서 후견인을 선임해야 하는 경우가 증가하고 있습니다.

상담을 하다보면 확실히 과거에 비하여 후견제도가 많이 알려져 있고, 후견인을 선임해야 할 상황까지 온 경우에는 대부분 후견제도에 대해서 어느 정도는 알고 계십니다.

후견인에는 법정후견인과 임의후견인이 있는데, 대개 문제가 되는 경우는 법정후견인이고, 여기서 설명드리는 것은 그 중에서도 성년후견이에요.

제9조(성년후견개시의 심판)
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.
② 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다.

민법 9조에서 성년후견에 대해서 규정을 두고 있습니다. 규정을 살펴보면, 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어야만 성년후견인이 선임될 수 있습니다. 

가장 중요한 요건은 정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여되어야만 성년후견인을 선임할 수 있기 때문에, 만약 부모님이 거동이 불편하셔도 의사능력에 문제가 없으시다면 성년후견인을 선임할 수 없습니다. 

오늘 설명드리는 후견인은 법정후견인 중에서도 친족후견인입니다. 

부모, 형제자매 등 친족 중에서 성년후견인을 선임하는 것이 친족후견인인데요. 가정법원으로부터 성견후견인으로 선임이 되면, 성년후견인은 피후견인의 법정대리인이 되어 신상보호와 재산관리를 할 수 있습니다.

따라서 피후견인의 위임이 없는데도 피후견인의 대리인으로서 재산관리를 할 수 있기 때문에 성년후견인이 되기 위해서는 가정법원에 후견인개시심판을 청구해서 후견개시심판을 받아야 합니다.

현실적으로 분쟁이 발생하는 경우는, 친족후견인으로 후견개시심판을 받는 것에 대해 다른 친족들의 반대가 있는 경우입니다. 친족 중 특정인(예를 들어 첫째 자녀, 막내 동생 등)이 성년후견인이 되는 것에 대하여 친족들 모두가 동의를 한다면, 가정법원으로부터 후견개시심판을 받기 위한 시간이 걸릴 뿐 후견개시심판을 받는 것은 크게 어렵지 않습니다(즉, 성년후견인으로 선임하는 가정법원의 허가라고 이해하시면 됩니다). 

그러나 특정인이 성년후견인이 되는 것에 대하여 친족 중 1인(특히 공동상속인)이라도 반대를 하는 경우에는 성년후견인이 되기 위한 후견개시심판절차도 오래 걸리고, 후견개시가 안 될 수도 있습니다(쉽게 말해서, 특정인이 성년후견인이 되는 것에 대하여 법원으로부터 허가를 받지 못하는 것이죠).

이 경우에는, 다른 친족(들)의 반대가 있어도 왜 특정인이 친족으로서 성년후견인으로 되는 것이 피후견인을 위하여 필요한 것인지 심판절차에서 잘 주장하고 소명해야 합니다. 

따라서 후견의 필요성이 있는데도 친족 중에서 성년후견개시 자체를 반대하거나 특정인이 성년후견인이 되는 것에 대하여 다른 친족들은 다 동의를 하는데 한 명만 반대를 하거나 등의 사유로, 현재 성년후견인을 선임하는데 문제가 있는 경우에는 상담을 받는 것이 필요합니다.

참고로 성년후견개시심판 청구가 필요한 경우는, 현재 의사능력이 불완전한 상태의 피후견인의 병원비를 마련하기 위하여 피후견인 명의 재산의 처분이 필요한 경우, 피후견인의 재산은 없어도 피후견인을 부양하기 위해 노령연금 등의 관리가 필요한 경우, 피후견인이 질병이나 장애 등의 사유로 정신적 제약을 가지고 있어서 존엄한 인격체로서 삶을 영위하기 위해 후견인이 필요한 경우 등이 있습니다. 꼭 고령의 부모님만 후견이 필요한 것이 아니라 나이가 젊어도(미성년자 제외) 질병이나 장애 등의 사유로 정신적 제약이 있다면 이 경우에도 후견이 필요합니다.

손해배상청구소송 1심에서 피고가 모두 패소(즉 원고 전부인용 판결로, 피고는 원고한테 원고가 청구한 돈을 모두 주라는 판결)한 후, 항소심에서 제가 피고를 대리하여 1심 판결을 취소하고 원고청구기각 판결을 받은 사건입니다.

이런 사건은 원고의 금전청구가 부당하다는 점을 입증해야 하는데, 크게 1) 피고가 이미 원고한테 돈을 준 경우(원고한테 전달하라고 제3자한테 주었거나), 2) 원고의 대리인한테 주었는데 원고가 지금와서 대리인이 아니라고 주장하는 경우, 3) 원고한테 금전이 아닌 기타 방법으로 변제한 것으로 약정을 했는데 원고가 그 후 약정과 다른 주장을 하는 경우 등으로 구분할 수 있습니다.

가장 중요한 것은 잘 아시듯이, 증거이고요. 피고가 1심에서 받은 패소 판결을  항소심에서 전부 뒤집으려면 피고가 원고한테 이미 돈을 주었거나 준 것으로 볼 수 있는 사정을 최대한 주장입증해야 합니다(쓰고보니 너무 당연한 소리네요)

평소 증거를 잘 모아두고 정리해 놓은 당사자(의뢰인)의 노력이 항소인용(원고청구기각)을 받는데 중요하고, 저는 평소 꼼꼼한 당사자들이 억울하지 않게 법적으로 논리를 잘 구성해서 그들이 권리구제를 받을 수 있도록 노력합니다.

기혼남과 기혼녀가 불륜 관계를 맺어오다가 한쪽이 배우자한테 발각되면, 갑자기 불륜 책임을 상대 상간자한테 떠넘기는 경우가 많습니다.

내가 적극적으로 불륜을 저지른 것이 아니라 상대방이 나를 꼬드겼다는 핑계죠.

하지만 그런 핑계는 대부분 재판에서 받아들여지지 않습니다. 불륜은 쌍방이 같이 저지른 것이라서 일반적으로 두 사람의 공동불법행위가 됩니다.

그런데 배우자한테 발각되면 그 순간을 모면하려고 배우자 앞에서 상간 상대방을 모함하기 시작하면서 배우자의 마음을 풀어주려고 같이 상간 상대방을 욕하는 거에요.

그리고 그런 모함이 과해지면 상간 상대방을 향해 적극적인 행동을 하게 되는데, 예를 들어 휴대폰을 이용해서 협박을 한다든가, 욕설을 남기다든가 등등 그 태양은 무궁무진합니다.

이런 경우에 상간행위에 대해서는 상간자 쌍방이 공동불법행위로 연대해서 책임을 지지만, 그 후에 일방이 저지른 상대방에 대한 모함은 상대방에 대한 불법행위가 되는 경우가 많고, 그 행위에 대해서는 별개의 위자료 책임을 지게 됩니다.

결국, 상간자 상대방의 배우자한테 위자료를 주어야 하고, 상간자 상대방한테도 그 후에 상대방을 비난하면서 저지른 불법행위에 대해서 위자료를 주는 경우가 있습니다.

비록 부정행위는 저질렀지만 그 부정행위에 대한 책임과는 별개로, 상간 상대방이 사후에 자신의 불륜 행동에 핑계를 대기 위해서 나한테 협박을 한다든가 괴롭힌다든가 등등 행동이 있으면 별도로 위자료를 청구할 수 있는 불법행위인지 상담을 받아보시기 바랍니다.

* 아래 판결은 상간자가 상대방의 배우자한테 2500만 원, 상간 상대방한테 별개의 불법행위를 저질러서 100만 원의 위자료가 각각 인정된 사안입니다.

신탁을 하면 신탁재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없다는 것은 많이들 알고 있는 내용입니다. 강제집행 제한이 신탁을 활용하는 중요한 목적이기도 하고요. 

채무자의 재산에 대해 강제집행을 할 수 없으면 채권자한테는 무척 불리합니다.

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)
① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.
③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

이것을 신탁 구조로 가져가서 설명을 드리면, 위탁자한테 채권을 가지고 있는  채권자는 위탁자의 재산이 모두 신탁회사에 신탁되어 버렸다면 자신의 채권이 예외 요건을 갖추지 못하는 한 위탁자가 신탁해버린 재산에 대해서 강제집행, 임의경매는 물론이고 가압류, 가처분도 할 수 없습니다. 

신탁재산에 강제집행, 임의경매, 가압류, 가처분을 할 수 있는 채권에 해당하기 위한 예외 요건은, 그 채권이 1) 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하거나 2) 신탁사무처리채권에 해당해야 합니다. 대부분의 경우에 예외 요건을 충족하지 못합니다. 

그렇다고 신탁부동산에 대한 가압류가 절대로 불가능한 것은 아닙니다.

부동산에 신탁회사 명의로 소유권등기를 경료해서 이제 위탁자의 소유가 아니라 신탁회사의 소유가 되었어도 그 부동산에 가압류를 할 수 있는 경우가 있습니다. 

그러나 신탁재산에 대해 가압류를 즉시하는 것은 어렵고, 내가 위탁자에 대해서 가지고 있는 채권을 이용해서 수탁자인 신탁회사에 대한 피보전채권을 취득해야 합니다. 따라서 자신이 가지고 있는 채권에 대한 꼼꼼한 검토와 자신이 피보전채권을 취득할 수 있는 경우에 해당하는지 검토가 당연히 필요합니다. 

현재 위탁자에 대해 채권을 가지고 있지만, 위탁자는 자력이 없고 위탁자의 모든 재산이 신탁회사에 신탁되어 있는 상황이라면, 신탁재산에 가압류를 할 수 있는 경우에 해당하는지 상담을 받아보시기 바랍니다. 

배우자가 부정행위를 저지르면 피해배우자(피해자)는 배우자와 상간자 모두에 대해 위자료 청구를 할 수 있는데요. 

그러나 배우자한테는 위자료 청구를 안하면서 상간자한테만 위자료 청구를 하는 경우도 많고, 피해자가 배우자와 이혼까지 가지 않으면 이 경우가 더 많다고 볼 수 있어요.

원칙적으로 부정행위에 대한 위자료 청구는 부정행위를 저지른 두 명(배우자와 상간자)의 공동불법행위입니다. 그 의미는 두 사람이 피해자에 대해서 위자료 부진정연대채무을 진다는 의미에요.

부진정연대채무란 쉽게 말해서 피해자는 배우자와 상간자 두 명한테 위자료 금액 전부를 청구해도 되고 금액 일부만 청구할 수도 있다는 의미에요. 만약 피해자가 한 명한테(예를 들어 상간자한테만)위자료 금액 전부를 청구한다면, 상간자는 부정행위를 같이 저지른 배우자를 핑계로 위자료의 일부만 주겠다고 할 수 없다는 얘기입니다.

상간자는 일단 피해자한테 위자료 금액 전액을 지급하고, 지급한 위자료 중 일부 금액을 부정행위를 저지른 배우자한테 구상청구를 해야 하는 것이죠.

번거롭고 불편한 것이 맞습니다. 그래서 피해자는 상간자한테만 위자료 청구를 하는 경우에 두 명이 부담하는 위자료 중에서 상간자가 저지른 과실 비율에 대해서만 일부 청구를 하는 것이 맞지만, 피해자가 자신의 배우자한테도 책임이 있다고 해서 상간자한테 일부 청구만 하는 경우는 오히려 드물죠. 

상간자 입장에서는 부정행위가 발각된 후 피해자가 자신한테만 위자료 청구를 하는 경우에는, 손해배상책임 자체를 벗어나기는 어렵습니다. 상대방이 기혼이라는 사실을 몰랐다면 위자료 책임이 부정되지만 그게 아니라면 위자료는 일단 인정이 되고, 차라리 위자료의 액수를 줄이는 방법에 집중하는 것이 전략상 필요합니다. 

일반적으로 부정행위를 저지른 두 사람의 과실비율은 동일하다고 보는 것이 일반적이지만, 예외적으로 상간자보다 상대방배우자의 과실비율이 더 인정되는 경우도 있습니다. 

상간자의 위자료가 배우자보다 적게 인정받기 위해서 주장하고 입증해야 하는 내용

- 부정행위에 이르게 된 경위와 정도 및 기간(부정행위 시작이 상대방이 기혼이라는 사실을 숨겨 속아서 시작한 경우, 부정행위를 지속하게 된 이유가 상대방이 계속 부추긴 경우 등 상대방의 책임이 큰 경우 등)
- 부정행위가 상대방의 부부공동생활에 미친 악영향의 정도(부정행위로 인하여 상대방이 이혼을 하였는지 여부 등)
- 부정행위가 발각된 경위
- 부정행위가 발각된 이후 상대방의 태도 및 정황
- 상대방 부부의 혼인기간 및 가족관계 등

피해자가 청구한 위자료 금액에서 일부만 인정되는 경우에는 오히려 피해자가 소송비용을 더 부담하게 되어, 결과적으로 위자료 액수를 현격히 줄일 수도 있습니다.