고봉주 변호사

최근 통장대여 혹은 체크카드 대여 행위가 보이스피싱의 한 방법으로 전국적으로 발생하고 있는데, 통장 계좌번호나 체크카드를 별 생각없이 대여했다가 피의자가 되어 전자금융거래법 위반으로 조사를 받는 경우가 많습니다. 

이와 관련하여 계좌번호를 알려주는 것만으로는 전자금융거래법 위반이 아니라는 취지의 헌법재판소 결정이 있었는데, 피의자 입장에서는 적극적으로 다툴 여지가 커진 것입니다.

아래에서 헌재 결정요지를 소개합니다(2017헌마137).

[결정요지]

전자금융거래법 제2조 제10호 다목에서 규정하는 ‘금융회사 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호’는 같은 호 가목 또는 나목의 접근매체와 함께 또는 이를 대신하여 이용자를 식별하기 위하여 금융회사 또는 전자금융업자에 등록된 것으로서, 금융회사 또는 전자금융업자의 인터넷 사이트에 로그인하기 위한 아이디(ID)나 그 비밀번호(Password) 혹은 그와 유사한 것을 의미하는 것으로 해석함이 타당하므로, 단순한 계좌번호는 여기에 해당한다고 보기 어렵다. 

또한 같은 법 제6조 제3항 제1호에서 규정하는 ‘양도’에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니하는데, 계좌번호를 알려주는 것만으로 그 계좌번호를 알게 된 자가 그 계좌를 임의로 사용할 수 있는 권한을 갖게 되는 것은 아니므로, 이를 위 ‘양도’에 해당한다고 볼 수도 없다. 

따라서 청구인이 계좌번호를 알려 준 사실만으로 곧바로 전자금융거래법위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분은 수사미진 및 법리오해로 인한 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 

경영상 판단이 정부 정책을 따르지 않으면 무조건 배임일까요?

회사를 운영하다 보면 경영상 판단을 해야 할 경우가 많이 있습니다. 운 좋게도 경영상 판단이 회사에 이익이 되면 다행인데, 그렇지 못한 경우도 많습니다. 개인적인 이익을 취할 의도 없이 회사를 위한 이익에 합치한다는 믿음으로 결정했음에도 불구하고 기업에 손해를 주는 경우가 있습니다.

이러한 경우에 그 경영상 판단을 내린 결정권자는 배임죄의 죄책을 져야 할까요?

특히 경영상 판단이 당시의 정부 시책과 맞지 않는 경우에는 더욱 배임죄가 성립할 여지가 커 보입니다.

최근, 정부 정책에 따르지 않아 결과적으로 회사에 큰 금전적 손실을 가져왔으나 배임죄로 처벌하지 못한다는 판결이 나왔습니다(2016노3080). 

사실관계를 살펴보면 이렇습니다.

A는 금융기관의 이사장인데, 정부가 내놓은 DTI 정책을 따르지 않고 대출을 해주었습니다. 

즉, 정부가 주택담보대출을 DTI 40% 이내로 제한하는 정책을 시행했는데, A는 정부가 지시한 DTI 규정을 적용하지 않고 대출을 해주었고, 결국 회사는 DTI 를 적용하여 대출을 했을 때와 비교하여 약 18억 원의 대출금 회수가 어려워졌습니다. 

이에 A는 배임 혐의로 고발 당하여 재판을 받게 되었습니다.

1심에서는 A에 대하여 업무상 배임행위가 성립한다고 판단하였습니다. 즉, A에게 채권 회수가 곤란할 수도 있다는 미필적 인식이 있었다고 본 것입니다.

그러나 2심에서는 A가 DTI 규정을 위반해서 대출을 실행했다는 사실만으로 곧바로 대출 채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다거나 업무상 배임의 죄책을 진다고 할 수 없다고 하였습니다. 

즉, 배임죄가 성립하기 위해서는 DTI 규정위반 행위 외에 채무자의 재무상태 등 전반적인 금융거래상황 등을 종합해서 채무자의 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부족하여 대출채권의 회수가 어렵고 결국 금융기관이 손해를 입게 될 상황을 알면서 대출을 실행했어야 한다는 것입니다. 

그러나 A는 대출채권의 회수에 문제가 있는 것을 알면서도 대출을 감행했다고 보기 어렵기 때문에 배임죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것입니다. 

배임죄는 경영을 하는 입장에서는 항상 주의해야 할 형사 범죄입니다. 결코 회사에 손실을 가져올 의도로 결정한 것이 아닌데도, 결과적으로 회사에 손실을 가져와서 업무상 배임죄로 고소 또는 고발을 당하는 경우가 많습니다. 

그만큼 배임죄 적용례는 상황에 따라 자의적인 측면이 있습니다. 배임의 고의가 없는데도 결과적인 측면만 보고 배임죄의 책임을 추궁 당하는 경우에 변호사의 조력을 통하여 무죄를 다툴 필요가 있습니다.  

대표권남용이라는 것이 있습니다. 외관상으로는 대표이사의 적법한 권한내의 행위지만, 대표이사나 제3자에게는 이익이 되고 회사한테는 손실이 되는 행위를 말합니다. 

이 경우, 대표이사의 행위는 원칙적으로 유효합니다. 대표이사의 대표권을 믿고 거래한 거래상대방의 신뢰와 이익을 보호하기 위해서죠. 그러나 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때는 상대방의 보호할 신뢰와 이익이 없으므로 이 때는 회사에 대하여 무효가 되고 회사는 그 행위에 따른 의무가 없습니다.

만약 대표이사가 대표권남용으로 약속어음을 발행한 경우에는 어떻게 될까요. 

일단 대표이사의 행위가 배임죄의 죄책이 문제가 되는 것은 의문의 여지가 없습니다. 그러나 배임죄가 기수에 이르렀는지에 대해서는 구체적으로 살펴볼 필요가 있습니다. 미수는 기수에 비해 처벌을 감경하거나 면제할 수 있으므로 죄책에 있어서 큰 차이가 있기 때문이죠. 

최근 이와 관련된 전원합의체 판례가 나왔습니다(2014도1104).

사실관계는 이렇습니다. 갑회사의 대표이사 A는 자신이 대표이사로 있는 또 다른 회사인 을회사의 저축은행에 대한 채무를 담보하기 위해서 A 또는 을회사의 이익을 위하여 갑회사 명의로 약 30억원의 약속어음을 발행해 주었습니다. 

저축은행은 A의 대표권남용 행위를 알았거나 알수 있었기 때문에 A의 약속어음 발행행위는 무효가 되었는데, A는 배임죄(이 사안에서는 약속어음의 금액이 5억원 이상이므로 형법이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되었습니다)의 기수인지, 미수인지가 문제가 된 것입니다.

종래에는 A의 약속어음 발행행위가 무효여도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 회사에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 배임죄의 기수라고 보았습니다.

그러나 최근 전원합의체 판결에서는, 약속어음 발행행위가 무효이고, 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 회사에 현실적인 손해가 발생하지도 않았고, 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없다고 하였습니다. 결국 대표이사의 행위는 배임죄의 미수에 해당한다고 한 것입니다. 실제로 대표권남용으로 약속어음을 발행하고 그 어음이 유통되기 전에 문제가 되는 경우가 많은데, 이 경우 기수냐 미수냐의 결론이 달라진 것입니다. 

재판과정에서 검사가 유죄의 입증책임을 부담하는 것이 원칙이므로 검사가 어음이 유통될 수 있다는 것에 대해 입증해야 하지만, 실제로는 피고인이 자신이 무죄라는 것을 적극적으로 입증하지 않을 수 없는데, 어음유통 전에 손해발생 위험을 부정하여 배임죄의 미수라고 한 것은 피고인이 다툴 여지가 커진 것입니다. 

만약, 배임죄에서 회사의 손해발생 요건과 관련해서 기수냐 미수냐가 의심스러운 경우에는 법률전문가의 조언을 받아 적극적으로 다투면 도움을 받을 수 있습니다.

연극연출가 이윤택 씨는 피해자들에게 사과했지만, 구체적 혐의를 물으면 답변을 피하고 피해자가 몇 명인지 모른다고 답했습니다. 

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이명박 전 대통령에 대한 검찰 조사는 어젯밤 자정 직전에 끝났지만, 조서 검토에만 6시간 반이나 걸렸습니다.

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