고봉주 변호사

다스에서 120억 원을 횡령한 혐의를 받고 있는 전 경리팀 여직원이 2018. 1. 31. 검찰 수사과정에서 피의자 신분으로 전환됐습니다.

관련 뉴스 내용입니다.

http://mbn.mk.co.kr/pages/news/newsView.php?category=mbn00009&news_seq_no=3447405

기습추행이란 폭행,협박 자체가 추행행위인 경우를 말합니다. 지난 포스팅에서 기습추행의 인정 기준에 대해서 살펴보았습니다.

판례는 기습추행의 법리를 통하여 강제추행의 범위를 확장하고 있는데, 구체적으로 살펴보면 어디를 만지는지 신체 부위에 본질적 차이를 두지 않고 추행을 인정하고, 심지어 신체에 대한 물리적인 접촉이 없어도 행위 당시의 객관적 상황, 행위가 발생한 장소, 피해자의 나이, 피해자의 회피 가능성 등을 기준으로 일정한 경우 강제추행죄를 인정하기도 합니다.

이렇다 보니, 강제추행죄의 성립 범위가 너무 넓어지는 문제점이 있고, 결정적으로 형사처벌의 대상이 되지 않는 (단순)성희롱과의 구별 기준이 문제가 됩니다. 

물론 성희롱도 잘못된 행동이므로 성희롱을 하는 것도 안되지만 성희롱에 불과한데 강제추행죄로 처벌받는 것은 책임의 범위를 벗어나기 때문에 둘의 구별은 꼭 필요합니다. 

성희롱을 한 사람은 그에 상응하는 회사의 징계처분 등, 피해자와 민사책임으로 해결하는 것이 타당합니다.

강제추행죄로 고소했지만 성희롱이라고 판단해서 무죄가 선고된 사례를 살펴보겠습니다.

A는 골프장 직원인데, 함께 근무하는 여직원인 피해자의 쇄골 바로 아래 가슴 부분을 손가락으로 한 번 찌르고 피해자의 어깻죽지 부분을 손으로 한 번 만졌는데, 강제추행죄로 기소가 되었습니다.

이 사건에 대한 선고 요지는, A가 접촉한 피해자의 신체 부위 및 정도, 피해자의 태도, A와 피해자의 관계, 당시 상황 등 제반 사정을 종합할 때 성희롱 등 민사책임을 묻는 것은 별론으로 하고 A의 행위가 형사상 강제추행에 이른것으로 보기는 어렵다고 판결하였습니다(대구지법 2011고합686판결).

위 판결에서 명시한 형사상 처벌받지 않는 성희롱과 형사상 처벌받는 강제추행의 구별 기준은 이렇습니다.

즉, '타인의 거동 자체가 폭력적 행태를 띄는 것이라고 보기 어렵거나, 건전한 상식 있는 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행태라고 곧바로 단정하기 어렵고, 행위자에게 성욕의 자극과 만족이라는 경향성이 드러나지 아니하여 그러한 행위를 행하는 행위자에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할만한 행위라는 인식이 있었다고 보기 힘들면, 이러한 거동이나 언사는 민사책임의 영역에서 취급되는 성희롱에 해당하는지 여부가 문제된다고 보는 것이 타당하다'고 하였습니다.

만약, 강제추행죄로 고소를 당했거나 수사를 받고 있는데, 자신의 말이나 행동이 성희롱에는 해당할 수는 있어도 강제추행이라고 하는 것이 억울하다고 생각된다면, 강제추행이 아닌 단순 민사책임에 불과하다고 적극적으로 다툴 필요가 있습니다. 

성희롱과 강제추행은 책임 측면에서 큰 차이가 나기 때문에 소극적으로 대처하여 억울한 결과를 받는 것은 반드시 피해야 할 것입니다.

강제추행죄란 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 하는 것을 말하는데, 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다. 강제추행죄는 가장 많이 발생하는 성범죄 중 하나입니다.

추행이란 무엇일까요?

'추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말합니다. 

그리고 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정합니다.

'기습추행'이라는 것이 판례상 인정되고 있는데, 이것은 강제추행죄에서 폭행,협박의 정도와 관련되는 개념입니다.

즉, 강제추행죄가 성립하기 위해서는 폭행, 협박이 필요한데, 일반적인 모습은 상대방에게 먼저 폭행, 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤 추행행위를 하는 것입니다.

그러나 반드시 폭행, 협박을 먼저 하고 추행을 하는 것이 아니라, 폭행, 협박 자체가 추행행위인 경우가 있는데, 이것을 '기습추행'이라고 합니다. 기습추행의 법리는 판례상 인정되고 있으며 기습추행 법리를 통하여 강제추행죄 성립을 확장하고 있습니다.

기습추행과 관련된 실제 사례를 살펴보겠습니다.

A는 밤에 술을 마시고 배회하다가 버스에서 내려 혼자 걸어가는 17세의 피해자를 보고 마스크를 착용한 채 뒤따라갔습니다. 인적이 없는 외진 곳에 이르자 A가 피해자 뒤로 접근하여 껴안으려고 하였으나, 피해자가 뒤돌아보면서 "왜 이러세요?"라고 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 쳐다보다가 다시 오던 길을 되돌아갔습니다.

이 사안에서 2심은 기습추행을 인정하지 않았으나, 대법원은 기습추행을 인정하여, A에게 강제추행미수죄의 유죄를 인정하였습니다. 

심지어 이 사안에서는 A의 팔이 피해자의 몸에 닿지도 않았지만, 대법원은 A가 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하므로 기습추행의 실행의 착수가 있었다고 판단하였습니다(2015도 6980).

기습추행을 인정하면 결과적으로 강제추행죄의 범위를 확장하게 됩니다. 즉, 사실상 피해자의 의사에 반하는 직간접적인 신체접촉 행위를 모두 강제추행으로 포섭하게 되어 처벌범위가 지나치게 넓어지는 것입니다. 

그렇기 때문에 만약 기습추행 인정여부가 쟁점이 되는 경우라면, 형사처벌의 대상이 되지 않는 단순추행행위이거나 성희롱에 해당할 뿐 형사적으로 처벌의 대상이 되는 강제추행죄는 성립되지 않는다는 점을 강하게 다툴 필요가 있다고 하겠습니다. 

피해자는 자신이 모텔 객실의 욕조에 나체로 누워있고, 옆에는 남자 A가 나체로 서 있었던 장면부터 기억이 난다고 진술을 하였는데, 1심에서는 준강간죄 유죄를 인정했지만 2심에서 무죄를 선고했고, 대법원에서 상고기각되어 무죄가 확정된 사건입니다(서울고등법원 2014노3517).

이 사건에서 A가 유죄의 결과를 뒤집을 수 있었던 것은 피해자가 사건 당시 블랙아웃 증상이었다고 주장하고 그것이 받아들여졌기 때문입니다. 즉, A가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 침대에서 간음을 하고 그  후 피해자를 욕조 안에 눕혔으며, 그 때부터 기억이 난다는 피해자의 주장보다는, 피해자가 의식이 있는 상태에서 합의 하에 성관계를 했고 스스로 욕조로 걸어 들어갔다는 A의 주장이 더 신빙성 있다고 받아들여진 것입니다.

준강간죄를 포함하여 성범죄는 피해자인 여자의 진술이 결정적 증거인 경우가 많기 때문에 그것을 뒤집을 객관적 증거가 없는 이상, 방어하는 것이 결코 쉽지 않습니다. 

그러나 한편으로는, 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거이므로, 피해자가 음주 또는 약물 등으로 피해 당시의 상황을 정확히 기억하지 못하기 때문에 피해자 진술만으로 유죄를 인정하는 것은 한계가 있다는 점을 정확하게 지적하여 주장 입증하면 피고인이 억울한 처벌을 받는 것을 피할 수 없는 것은 아닙니다. 즉,성범죄 사건은 피고인 혼자 방어하는 것이 무척 힘들고 변호인의 조력이 가장 필요한 사건이라고 하겠습니다. 
  

성폭력범죄의 양형에 있어서 피해자의 처벌불원의사, 즉 피해자와 합의여부는 중요한 요소입니다.
피해자의 처벌불원의사란, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 말합니다.


피해자의 처벌불원의사는 다음과 같은 요건을 갖추어야 합니다.


피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미합니다.

즉, ① 피고인 측의 사실상의 강요 또는 기망에 의하여 처벌불원 의사표시를 한 경우이거나, ② 피해자가 미성년자, 장애인, 친족 등에 해당하는 때에 피해자나 법정대리인의 처벌불원의사에 통상적으로 납득할 만한 사유가 없다고 판단되는 경우에는 처벌불원의사로서 유리한 양형사유에 포함되지 않습니다.


이와 관련하여, 미성년자인 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회했는지 그 효력이 문제된 사건을 살펴보겠습니다.