고봉주 변호사

간통죄가 없어졌기 때문에 배우자의 부정행위에 대해서는 상간자 위자료 소송의 의미가 커졌습니다. 즉, 위자료 소송이란 배우자와 바람을 핀 상대방에 대하여 배우자의 바람으로 인하여 받은 정신적 고통에 대한 손해배상을 청구하는 것을 말합니다. 

일반적인 손해배상소송의 한 종류에 해당하지만, 상간자에 대한 위자료청구소송이라고 보통 많이들 설명하고 있습니다. 위자료란 이혼을 하는 경우에 이혼에 책임있는 배우자, 즉 유책배우자에게 이혼으로 인한 정신적 고통에 대한 배상을 말합니다. 배우자의 과실로 이혼을 당한 배우자는 배우자의 혼인파탄행위 그 자체에 대해 고통을 받았다고 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 일반적으로 위자료는 인정됩니다.

판례가 인정하는 위자료 산정 기준은 다음과 같습니다.

-이혼에 이르게 된 경위와 정도

-혼인관계파탄의 원인과 책임

-당사자의 재산상태 및 생활정도

-당사자의 연령, 직업 등 

위자료 청구권의 행사기간은 손해 또는 가해자를 안 날부터 3년입니다. 즉, 이혼한 날부터 3년이므로 재판상 이혼이 아닌 협의이혼을 하는 경우에는 이혼할 때 유책배우자에 대한 위자료 합의를 안했을 경우 이혼한 날부터 3년 내에 위자료청구를 해야한다는 사실에 유의해야 합니다. 

위자료청구 소송에서 승소했어도 상대방이 위자료를 지급하지 않으면 받을수가 없습니다.

위자료를 받아내는 방법에는 이행명령과 강제집행이 있습니다. 

이행명령이란 가정법원의 판결, 심판, 조정조서, 조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급의무를 부담하는 자가 정당한 이유없이 금전을 지급하지 않으면 가정법원에 이행명령을 신청하는 것을 말합니다(가사소송법 제64조 제1항). 위자료 지급의무를 불이행하면 위자료 지급을 명한 판결, 심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청하면 됩니다.

이행명령을 신청했는데도 상대방이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원은 그 불이행자에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다. 뿐만 아니라 위자료 지급의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원에 위자료 지급의무자를 감치에 처해달라고 신청할 수 있습니다. 이 경우 법원은 결정으로 30일 이내 범위에서 위자료를 지급할 때까지 감치에 처할 수 있습니다.

강제집행은 일반적인 민사집행법상 금전의무자에 대한 강제집행과 동일합니다. 예를 들어 위자료를 안주면 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 위자료를 받는 것입니다. 집행권원(판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받은 다음 상대방의 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 궁극적으로 위자료를 받는 방법입니다.

그러나 이행명령, 강제집행을 하더라도 의무자한테 재산이 없으면 위자료를 현실적으로 받는 것이 어렵습니다. 그래서 위자료청구소송을 하기 전에 상대방의 재산을 파악해서 가압류, 가처분을 해 놓는 것이 중요합니다. 

신탁법 제36조는 수탁자의 이익향수금지의무에 관하여 정하고 있습니다.

제36조(수탁자의 이익향수금지)

수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못한다. 다만, 수탁자가 공동수익자의 1인인 역우에는 그러하지 아니하다. 

수탁자의 이익향수금지의무는 34조의 이해상반금지의무와 함께 수탁자의 충실의무를 구성합니다. 

수탁자가 취득할 수 없는 '이익'에는, 주된 이익인 수익권 외에 부수적 이익도 포함되고, 적극적 이익외에 채무면제 같은 소극적 이익도 포함됩니다. 법률행위 뿐만 아니라 사실관계에 의한 이익도 해당된다고 보고 있습니다. 

누구의 명의로든 이익을 취득하는 것이 금지되므로, 수탁자의 명의가 아니라 제3자의 명의로 이익을 취득하는 것도 금지됩니다. 이익을 취득하는 원인이 무엇인지 불분하고, 수탁자에게 귀책사유가 있을 것을 필요로 하지 않습니다.

수탁자가 이익향수금지의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 제35조는 수탁자의 공평의무를 정하고 있습니다.

제35조(공평의무) 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

수탁자의 공평의무는 동종의 수익자가 여럿인 경우 외에 이종의 수익자가 여럿 있는 신탁에서도 인정됩니다. 공평의무의 내용에 관하여 살펴보면, 수익자가 여럿 경우 수익권의 내용을 공평하게 정해야 하고, 신탁사무 수행시에도 모든 수익자에게 공평하게 신탁재산을 관리, 처분, 운용 해야한다는 것입니다. 

수탁자가 공평의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 제34조는 수탁자의 이익상반행위 금지의무를 정하고 있습니다. 

제34조(이익에 반하는 행위의 금지)

① 수탁자는 누구의 명의로도 다음 각 호의 행위를 하지 못한다.

1. 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위

2. 고유재산을 신탁재산으로 하거나 고유재산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위

3. 여러 개의 신탁을 인수한 경우 하나의 신탁재산 또는 그에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위

4. 제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위

5. 그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위

② 수탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제1항 각 호의 행위를 할 수 있다. 다만, 제3호의 경우 수탁자는 법원에 허가를 신청함과 동시에 수익자에게 그 사실을 통지하여야 한다. 

1. 신탁행위로 허용한 경우

2. 수익자에게 그 행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우

3. 법원의 허가를 받은 경우

③ 제1항에도 불구하고 수탁자는 상속 등 수탁자의 의사에 기하지 아니한 경우에는 신탁재산에 관한 권리를 포괄적으로 승계할 수 있다. 이 경우 해당 재산의 혼동에 관하여는 제26조를 준용한다. 

위 조항에 의하면 원칙적으로 수탁자는 이익에 반하는 행위를 하는 것이 금지됩니다. 따라서 이익에 반하는 행위를 수탁자가 하면 그 자체로 위법이 되고, 수탁자의 귀책사유가 있었는지 여부나 결과적으로 수익자에게 이익이 되는 측면이 있더라도 수탁자는 규정 위반의 책임을 부담하게 됩니다.

이익상반행위가 되는 유형을 살펴보면 다음과 같습니다.

-수탁자가 신탁재산을 자신에게 처분하는 경우(임의매각, 경매절차에서 매각허가결정을 받아 취득 등)

-신탁부동산에 대하여 저당권, 임차권, 유치권, 담보물권 등 권리를 취득하는 행위

-고유재산을 신탁재산으로 귀속시키는 행위

-고유재산에 대한 저당권, 임차권 등의 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위

-복수의 신탁을 인수한 경우에 하나의 신탁에 속하는 신탁재산을 다른 신탁의 신탁재산으로 귀속시키는 행위

-신탁재산을 처분할 때 수탁자가 처분의 반대 당사자를 대리하는 행위

-그 밖의 수익자의 이익에 반하는 경우

  인수한 신탁의 내용과 동일한 업종의 사업을 하는 행위, 신탁사무처리 중 취득한 유리한 정보나 기회를 이용하여 고유재산으로 이익을 취득하는 행위, 신탁사무처리와 관련하여 수수료 등 명목을 불문하고 보상(이익)을 받는 행위 등

이익상반행위는 원칙적으로 금지되지만, 제 2항에서 허용되는 예외적인 경우를 정하고 있습니다.

즉, 신탁행위로 정한 경우(위탁자가 정하는 경우가 보통), 수익자에게 그 행위를 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우, 법원의 허가를 받은 경우(수익자에게 통지의무 있음)에는 이익상반행위를 하는 것이 허용됩니다.

판례도 수탁자의 이익상반행위 금지의무를 인정하고 있고, 위 의무를 위반한 행위는 무효라고 하고 있습니다.

'신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고, 위 규정을 위반하여 이루어진 거래는 무효이다. 한편, 금전신탁 이외의 신탁에 있어서 수탁자가 신탁회사인 경우에는, 신탁업법 제12조 제1항이, "단, 수익자에게 이익이 되는 것이 명백하거나 기타 정당한 이유가 있는 경우에는 법원의 허가를 얻어 신탁재산을 고유재산으로 할수 있다"고 규정하고 있는 신탁법 제31조 제1항 단서마저 그 적용을 배제하여 매우 엄격한 규제가 이루어지고 있음에 비추어 볼 때, 신탁회사가 행한 신탁재산과 고유재산 간의 거래가 수익자에게 이익이 된다는 사정만으로는 그와 같은 거래를 유효하다고 볼 수는 없다'(2006다 62461).

즉, 판례에 의하면 수탁자가 이익상반행위 금지의무를 위반하여 한 거래의 효력은 무효이고 설령 그 행위가 수익자에게 이익이 된다고 하더라도, 예외적으로 허용되는 요건을 갖춘 경우가 아니라면 이익상반행위는 무효라고 볼 수 있습니다.

이익상반행위 금지의무를 위반한 경우 수익자의 구제방법은 다음과 같습니다.

수익자는 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수탁자에게 원상회복 또는 손해배상청구를 할 수 있습니다(제43조 제1항 및 제2항). 그리고 신탁재산에 손해가 발생하지 않은 경우에는 수익자는 수탁자에 대하여 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항).  

또한 수탁자가 행위가 충실의무의 중대한 위반으로 신탁 목적에 위반된다고 판단되는 경우에는 수익자는 상대방이나 전득자가 수탁자의 규정 위반사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항). 

신탁법 제33조는 수탁자의 충실의무에 관하여 정하고 있습니다. 

제33조(충실의무) 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 한다.

충실의무란 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 행동해야 한다는 내용으로, 선관주의 의무와 구별됩니다.

선관주의 의무는 수탁자가 구체적인 신탁행위를 할 때 필요한 주의의무의 정도에 관한 것이고, 충실의무는 신탁사무를 처리할 때 누구의 이익을 위하여 할 것인지에 대한 의무라고 할 수 있습니다.

제33조의 충실의무는 수탁자의 추상적인 충실의무를 규정한 것으로, 그 구체적인 내용은 이익상반행위 금지의무와 이익향수행위 금지의무입니다. 

신탁법 제34조에서 이익상반행위 금지의무를, 제35조에서 이익향수행위 금지의무를 정하고 있는데 신탁법 개정시 충실의무를 입법함으로써 신탁법에서 정하고 있지 않은 수탁자의 충실의무위반 우려가 있는 행위도 충실의무 위반이 될 수 있는 근거가 생긴 것입니다. 

판례도 충실의무가 신탁법에 도입되기 전부터 충실의무의 개념을 인정하고 있습니다.

'수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁 목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다'(2003다55059).

수탁자가 충실의무를 위반한 경우의 법적효력이 문제가 됩니다. 충실의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있습니다.(제43조 1,2항).

손해가 발생하지 않은 경우에도 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제 3자가 얻은 이득 전부를 신탁재산에 반환하여야 하므로, 수익자는 이득반환청구를 할 수 있습니다. 주의할 점은 제3자가 얻은 이득도 수탁자가 반환할 책임을 부담한다는 것입니다(법무부, 신탁법해설, 도서출판 동갈, 2012 358쪽). 그리고 이득반환청구는 충실의무 위반의 경우에만 인정됩니다. 

수탁자에 대한 원상회복청구 또는 손해배상청구와 이득반환청구는 많이 활성화되지 않았으나, 수탁자의 선관주의의무나 충실의무 위반을 적극적으로 검토하여 활용하는 것이 필요합니다.