고봉주 변호사

신탁법 제98조에서는 신탁의 종료사유에 관하여 정하고 있습니다.

제98조(신탁의 종료사유)

신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다.

 1. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

 2. 신탁이 합병된 경우

 3. 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우

 4. 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

 5. 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

 6. 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우

신탁법에 있는 신탁의 종료사유는 일반적으로 신탁계약서에도 비슷한 내용으로 규정되어 있습니다. 

즉, 신탁의 목적달성(또는 달성 불능), 신탁행위로 정한 종료사유 발생에 의하여 신탁이 종료되는 경우가 대부분이므로, 결국 신탁계약서에 신탁의 종료사유를 뭐라고 정해놓았는지 살펴보아야 합니다.

신탁계약서에는 신탁의 주된 종료사유로, 

1. 신탁계약의 해지

2. 신탁기간의 종료와 우선수익자와의 거래관계 종료에 따른 수익권증서의 반환

등을 종료사유로 정해놓습니다. 

즉, 위탁자의 요청과 수탁자의 승낙으로 신탁계약을 해지하거나, 위탁자가 우선수익자한테 돈을 갚고 수익권증서를 반환받으면 일반적으로 신탁을 종료시킬수 있습니다.

그러나 신탁계약의 당사자는 위탁자와 수탁자지만 당사자의 합의에 의해서만 해지가 되는게 아니라, 위탁자의 채권자인 우선수익자를 보호하기 위해서 신탁해지에 우선수익자의 동의를 요구하는 내용을 특약에 넣어둡니다. 

결국 신탁계약의 종료에는 우선수익자의 동의가 필요한데, 우선수익자는 위탁자의 채권자이므로 위탁자가 우선수익자한테 채무를 변제하면 우선수익자는 해지에 동의를 해줄 수 있습니다.

문제는 위탁자가 우선수익자한테 반환해야 하는 채무의 범위가 신탁계약에서 설정한 우선수익금액을 한도로 하는지, 아니면 해지요청 당시까지 발생한 연체이자까지 모두 포함하는지가 문제될 수 있습니다. 

일반적으로 우선수익금액을 대출원금의 130%로 설정하기 때문에 연체이자가 발생해도 우선수익금액 범위에 해당하지만, 연체기간이 늘어날수록 연체이율이 워낙 높다보니 130%로 설정된 우선수익금액을 초과하는 경우가 발생할 수 있습니다.

우선수익자인 대주단에서는 현재까지 발생한 연체이자를 모두 변제하지 않으면 신탁해지에 동의해주지 않겠다고 주장하는 경우가 간혹 있는데, 신탁계약에 이러한 경우를 대비하여 명시적인 규정을 넣는 경우가 드물어서, 결국은 계약서에 대한 합리적인 해석에 의해서 해결할 수 밖에 없습니다. 

신탁에서 우선수익자가 갖는 수익권의 범위는, 우선수익자의 원금, 이자 및 지연 손해금 등으로 하되 우선수익금액을 한도로 합니다.  즉, 수익한도금액이란 우선수익자가 수탁자로부터 교부받을 수 있는 최고한도액을 말하는 것으로, 그러한 의미를 계약 당사자가 모두 이해하고 우선수익금액을 원금의 130%로 정하는 것입니다. 

그래서 만약 위탁자가 돈을 갚지 못하고 처분사유가 발생하여 우선수익자의 요청으로 신탁부동산 환가절차가 진행되어, 공매로 부동산이 처분될 경우, 부동산 매도대금 즉 처분대금에서 우선수익자가 우선하여 받을 수 있는 금액은 우선수익금액을 한도로 합니다. 우선수익금액을 한도로 하여 우선수익자의 채권을 보호하기로 한 것이 신탁의 내용이기 때문입니다.

그런데 위탁자가 돈을 제때 갚지 못하여 연체가 발생한 상황에서 신탁부동산을 시가보다 낮은 공매로 처분하는 대신  위탁자가 먼저 돈을 갚고 신탁을 해지하려는 경우에, 공매로 갔다면 우선수익금액을 한도로 변제를 받았을건데, 신탁을 해지하는 방식으로 간다고 해서 우선수익금액을 초과하여 우선수익자의 채권이 보장된다고 하는 것은 어떤 방식을 취하냐는 우연한 방법에 따라 우선수익자의 채권보장금액이 달라지는 결과를 초래하여 부당하다고 보아야 합니다. 

애초에 신탁계약에서 우선수익금액을 원금의 130%로 정하는 이유를 생각해보면, 위탁자가 우선수익금액을 한도로 돈을 갚으면 신탁을 해지할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 생각됩니다.

채권집행의 현금화 절차에는 추심명령과 전부명령이 있습니다. 채권을 압류한 채권자가 결국 채권의 만족을 얻기 위해서는 추심명령이나 전부명령을 통해 현금화해야 합니다. 

추심명령과  전부명령의 차이점은 피압류채권이 채무자로부터 채권자한테 이전하는지 여부입니다. 추심명령은 피압류채권을 채무자로부터 채권자에게 이전하는 효력이 없고, 단순히 채권자에게 추심권능을 부여하는 것에 지나지 않습니다. 반면에 전부명령은 피압류채권을 변제에 갈음하여 채권자에게 이전하는 효력을 가지고 있습니다.

일반적으로 추심명령이 인정되는 범위가 전부명령보다 넓기 때문에 추심명령을 받은 후에 전부명령을 다시 신청하는 것은 가능하나, 전부명령을 받은 후에는 추심명령을 신청할 수 없습니다.

민사집행법은 제238조, 248조, 249조에서 추심금소송과 관련한 규정을 두고 있습니다.

제238조(추심의 소제기)

채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 고지할 필요가 없다. 

제248조(제3채무자의 채무액의 공탁)

① 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.

② 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.

③ 금전채권중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.

④ 제3채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간 이내에 신고가 없는 때에는 압류채권자, 가압류채권자, 배당에 참가한 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다.

제249조(추심의 소)

① 제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.

② 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 공동소송인으로 원고 쪽에 참가할 권리가 있다.

③ 소를 제기당한 제3채무자는 제2항의 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다.

④ 소에 대한 재판은 제3항의 명령을 받은 채권자에 대하여 효력이 미친다.

결국 추심금소송을 제기하는 경우는 제3채무자가 추심명령에도 불구하고 추심에 응하지 않는 경우입니다. 채권자가 돈을 달라고 추심을 하였으나 제3채무자가 돈을 지급하지 않으면 추심금청구소송이나 전부금청구소송을 제기하게 되는 것입니다.

249조에서 말하는 제3채무자에 대한 이행을 구하는 소에는 이행청구 외에 지급명령신청, 조정신청, 채무액의 공탁을 구하는 소송, 채권의 확인소송이 모두 포함됩니다. 

추심금청구소송을 제기하기 위해서는 추심명령의 발령, 추심명령의 제3채무자에의 송달, 추심채권(피압류채권)의 발생이라는 요건을 갖추어야 합니다. 여기서 피압류채권의 발생이 청구원인 요건이고, 추심명령의 발령, 추심명령의 제3채무자에의 송달이 소송요건이라고 볼 수 있습니다.

추심금청구에 대한 제3채무자, 즉 피고의 항변에는 추심채권(피압류채권)에 관한 항변과 추심권(추심명령)에 관한 항변이 있습니다. 

신탁법 제36조는 수탁자의 이익향수금지의무에 관하여 정하고 있습니다.

제36조(수탁자의 이익향수금지)

수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못한다. 다만, 수탁자가 공동수익자의 1인인 역우에는 그러하지 아니하다. 

수탁자의 이익향수금지의무는 34조의 이해상반금지의무와 함께 수탁자의 충실의무를 구성합니다. 

수탁자가 취득할 수 없는 '이익'에는, 주된 이익인 수익권 외에 부수적 이익도 포함되고, 적극적 이익외에 채무면제 같은 소극적 이익도 포함됩니다. 법률행위 뿐만 아니라 사실관계에 의한 이익도 해당된다고 보고 있습니다. 

누구의 명의로든 이익을 취득하는 것이 금지되므로, 수탁자의 명의가 아니라 제3자의 명의로 이익을 취득하는 것도 금지됩니다. 이익을 취득하는 원인이 무엇인지 불분하고, 수탁자에게 귀책사유가 있을 것을 필요로 하지 않습니다.

수탁자가 이익향수금지의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 제35조는 수탁자의 공평의무를 정하고 있습니다.

제35조(공평의무) 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

수탁자의 공평의무는 동종의 수익자가 여럿인 경우 외에 이종의 수익자가 여럿 있는 신탁에서도 인정됩니다. 공평의무의 내용에 관하여 살펴보면, 수익자가 여럿 경우 수익권의 내용을 공평하게 정해야 하고, 신탁사무 수행시에도 모든 수익자에게 공평하게 신탁재산을 관리, 처분, 운용 해야한다는 것입니다. 

수탁자가 공평의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 제34조는 수탁자의 이익상반행위 금지의무를 정하고 있습니다. 

제34조(이익에 반하는 행위의 금지)

① 수탁자는 누구의 명의로도 다음 각 호의 행위를 하지 못한다.

1. 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위

2. 고유재산을 신탁재산으로 하거나 고유재산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위

3. 여러 개의 신탁을 인수한 경우 하나의 신탁재산 또는 그에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위

4. 제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위

5. 그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위

② 수탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제1항 각 호의 행위를 할 수 있다. 다만, 제3호의 경우 수탁자는 법원에 허가를 신청함과 동시에 수익자에게 그 사실을 통지하여야 한다. 

1. 신탁행위로 허용한 경우

2. 수익자에게 그 행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우

3. 법원의 허가를 받은 경우

③ 제1항에도 불구하고 수탁자는 상속 등 수탁자의 의사에 기하지 아니한 경우에는 신탁재산에 관한 권리를 포괄적으로 승계할 수 있다. 이 경우 해당 재산의 혼동에 관하여는 제26조를 준용한다. 

위 조항에 의하면 원칙적으로 수탁자는 이익에 반하는 행위를 하는 것이 금지됩니다. 따라서 이익에 반하는 행위를 수탁자가 하면 그 자체로 위법이 되고, 수탁자의 귀책사유가 있었는지 여부나 결과적으로 수익자에게 이익이 되는 측면이 있더라도 수탁자는 규정 위반의 책임을 부담하게 됩니다.

이익상반행위가 되는 유형을 살펴보면 다음과 같습니다.

-수탁자가 신탁재산을 자신에게 처분하는 경우(임의매각, 경매절차에서 매각허가결정을 받아 취득 등)

-신탁부동산에 대하여 저당권, 임차권, 유치권, 담보물권 등 권리를 취득하는 행위

-고유재산을 신탁재산으로 귀속시키는 행위

-고유재산에 대한 저당권, 임차권 등의 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위

-복수의 신탁을 인수한 경우에 하나의 신탁에 속하는 신탁재산을 다른 신탁의 신탁재산으로 귀속시키는 행위

-신탁재산을 처분할 때 수탁자가 처분의 반대 당사자를 대리하는 행위

-그 밖의 수익자의 이익에 반하는 경우

  인수한 신탁의 내용과 동일한 업종의 사업을 하는 행위, 신탁사무처리 중 취득한 유리한 정보나 기회를 이용하여 고유재산으로 이익을 취득하는 행위, 신탁사무처리와 관련하여 수수료 등 명목을 불문하고 보상(이익)을 받는 행위 등

이익상반행위는 원칙적으로 금지되지만, 제 2항에서 허용되는 예외적인 경우를 정하고 있습니다.

즉, 신탁행위로 정한 경우(위탁자가 정하는 경우가 보통), 수익자에게 그 행위를 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우, 법원의 허가를 받은 경우(수익자에게 통지의무 있음)에는 이익상반행위를 하는 것이 허용됩니다.

판례도 수탁자의 이익상반행위 금지의무를 인정하고 있고, 위 의무를 위반한 행위는 무효라고 하고 있습니다.

'신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고, 위 규정을 위반하여 이루어진 거래는 무효이다. 한편, 금전신탁 이외의 신탁에 있어서 수탁자가 신탁회사인 경우에는, 신탁업법 제12조 제1항이, "단, 수익자에게 이익이 되는 것이 명백하거나 기타 정당한 이유가 있는 경우에는 법원의 허가를 얻어 신탁재산을 고유재산으로 할수 있다"고 규정하고 있는 신탁법 제31조 제1항 단서마저 그 적용을 배제하여 매우 엄격한 규제가 이루어지고 있음에 비추어 볼 때, 신탁회사가 행한 신탁재산과 고유재산 간의 거래가 수익자에게 이익이 된다는 사정만으로는 그와 같은 거래를 유효하다고 볼 수는 없다'(2006다 62461).

즉, 판례에 의하면 수탁자가 이익상반행위 금지의무를 위반하여 한 거래의 효력은 무효이고 설령 그 행위가 수익자에게 이익이 된다고 하더라도, 예외적으로 허용되는 요건을 갖춘 경우가 아니라면 이익상반행위는 무효라고 볼 수 있습니다.

이익상반행위 금지의무를 위반한 경우 수익자의 구제방법은 다음과 같습니다.

수익자는 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수탁자에게 원상회복 또는 손해배상청구를 할 수 있습니다(제43조 제1항 및 제2항). 그리고 신탁재산에 손해가 발생하지 않은 경우에는 수익자는 수탁자에 대하여 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항).  

또한 수탁자가 행위가 충실의무의 중대한 위반으로 신탁 목적에 위반된다고 판단되는 경우에는 수익자는 상대방이나 전득자가 수탁자의 규정 위반사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항). 

신탁법 제33조는 수탁자의 충실의무에 관하여 정하고 있습니다. 

제33조(충실의무) 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 한다.

충실의무란 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 행동해야 한다는 내용으로, 선관주의 의무와 구별됩니다.

선관주의 의무는 수탁자가 구체적인 신탁행위를 할 때 필요한 주의의무의 정도에 관한 것이고, 충실의무는 신탁사무를 처리할 때 누구의 이익을 위하여 할 것인지에 대한 의무라고 할 수 있습니다.

제33조의 충실의무는 수탁자의 추상적인 충실의무를 규정한 것으로, 그 구체적인 내용은 이익상반행위 금지의무와 이익향수행위 금지의무입니다. 

신탁법 제34조에서 이익상반행위 금지의무를, 제35조에서 이익향수행위 금지의무를 정하고 있는데 신탁법 개정시 충실의무를 입법함으로써 신탁법에서 정하고 있지 않은 수탁자의 충실의무위반 우려가 있는 행위도 충실의무 위반이 될 수 있는 근거가 생긴 것입니다. 

판례도 충실의무가 신탁법에 도입되기 전부터 충실의무의 개념을 인정하고 있습니다.

'수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁 목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다'(2003다55059).

수탁자가 충실의무를 위반한 경우의 법적효력이 문제가 됩니다. 충실의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있습니다.(제43조 1,2항).

손해가 발생하지 않은 경우에도 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제 3자가 얻은 이득 전부를 신탁재산에 반환하여야 하므로, 수익자는 이득반환청구를 할 수 있습니다. 주의할 점은 제3자가 얻은 이득도 수탁자가 반환할 책임을 부담한다는 것입니다(법무부, 신탁법해설, 도서출판 동갈, 2012 358쪽). 그리고 이득반환청구는 충실의무 위반의 경우에만 인정됩니다. 

수탁자에 대한 원상회복청구 또는 손해배상청구와 이득반환청구는 많이 활성화되지 않았으나, 수탁자의 선관주의의무나 충실의무 위반을 적극적으로 검토하여 활용하는 것이 필요합니다.