고봉주 변호사

헌법은 영장주의 원칙을 규정하고 있고, 그 자세한 내용은 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항에 구현되어 있습니다.

영장주의 내용을 살펴보면,

1. 영장은 처분을 받는 사람에게 반드시 제시해야 합니다.

2. 압수물을 압수한 경우에는 압수목록을 작성해서 압수된 물건의 소유자와 압수 당시 그 물건을 소지하고 있는 사람 등에게 교부 해야 합니다.

이러한 절차 규정을 위반하여 압수된 물건은 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다는 것을 지난 포스팅에서 다룬 적이 있습니다.

영장의 원본이 아닌 사본을 제시한 경우에 증거물의 증거능력이 인정될까요.

최근 이와 관련하여, 압수·수색영장 원본을 제시하지 않은 경우 압수물의 증거능력을 부정한 판례가 나왔습니다(2015도10648).

사실관계를 간략하게 살펴보겠습니다. 

수사기관이 국가보안법 위반 혐의를 받고 있는 피고인 갑이 발송한 이메일을 압수하기 위하여, 포털회사에서 압수수색영장을 집행하였습니다. 그러나 수사기관이 포털회사에서 압수수색영장을 집행할 때, 팩스로 영장 사본을 송신하고 영장 원본을 제시하지 않았습니다. 또한 수사기관이 포털회사에 압수조서와 압수물 목록을 교부하였다는 사실도 입증되지 않았습니다.

검찰은 압수한 이메일을 증거로 제출하였으나, 1,2심과 대법원 모두 압수된 이메일에 관하여 위법하게 수집된 증거로서 증거능력을 부정하고, 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였습니다.

그러나 위 사안의 사실관계를 구체적으로 살펴보면 수사기관의 실수가 있었다고 볼 수 있습니다. 

즉, 수사기관이 여러 포털업체에 팩스로 압수수색 영장사본을 보내고, 이메일을 압수할 때는 직원이 직접 가서 영장원본을 제시하고 취득하였는데, 검찰이 증거로 제출한 이메일의 경우에는 영장사본만 팩스로 보내고, 영장원본과 압수수색목록을 제시했다는 사실을 입증하지 못 한 것입니다.

위 사례처럼 유죄를 입증할 증거의 증거능력을 다투는 것은 법리적인 부분으로 당사자가 혼자 다투는 것은 어렵습니다. 모든 공소사실을 하나하나 검토하고 치밀하게 다투는 변호사의 조력이 필요한 부분이라고 하겠습니다.

스마트폰으로 다른 사람의 신체를 몰래 촬영하면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 처벌을 받게 됩니다. 일명 '몰카범'이라고 하는데 처벌의 정도는 위 성폭법 제14조 제1항에 의해 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 

그러나 유죄가 인정되기 위해서는 검찰이 범죄를 증명하기 위하여 제출한 증거의 증거능력이 인정되어야 합니다.

형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.'고 하여 위법수집증거배제법칙에 관하여 규정하고 있습니다.

위법수집증거란 증거를 획득하는 과정에서 법률이 정한 절차를 지키지 않은 경우 등을 의미합니다. 예를 들어, 타인의 집에 들어가서 수사를 하거나, 타인의 물건을 압수할 때는 원칙적으로 법관이 발부한 영장이 필요합니다. 만약, 영장없이 압수 등을 한다면 그 압수물은 위법한 증거가 되는 것입니다.

최근에 위법수집증거배제 법칙에 의해 몰카범에게 무죄가 선고된 판결이 나왔습니다(서울서부지법 2016고단 2563).

서울의 한 지하철 역에서 A는 다른 여성의 신체를 스마트폰으로 촬영하다가 시민들에 의해 붙잡혔습니다. 시민들의 신고를 받고 온 경찰에 의하여 A는 현행범으로 체포되고, A가 촬영한 스마트폰은 경찰에 임의제출 형식으로 제출되었습니다. 그러나 경찰은 사후에 임의제출 받은 A의 스마트폰에 대하여 영장 청구를 신청하지 않았습니다.

이에 재판부는 A에 대하여 카메라등이용촬영죄를 위반하였다는 사실을 입증하기 위한 증거물인 스마트폰이 영장없이 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 하여 무죄를 선고하였습니다.

현행 형사소송법 제218조에 의하면 검사와 경위 계급 이상의 사법경찰관은 피의자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있습니다. 

그러나 신고를 받고 출동하는 경찰은 경사 계급 이하인 경우가 많습니다. 이 경우에는 위 규정이 적용되지 않아서 경찰은 형사소송법 제216조 제3항에 의하여 증거물을 범행직후의 범죄장소에서 영장없이 압수하더라도 사후에 지체 없이 영장을 발급받아야 합니다. 사후에 영장청구를 신청하지 않으면 위법하게 수집된 증거가 되어 증거능력은 부정됩니다.

만약 유죄를 증명할 증거가 영장주의 원칙을 위반하는 등 적법 절차를 위반하여위법하게 수집되었다는 의심이 있다면, 증거능력을 다투는 것이 필요하겠습니다.