고봉주 변호사

이 포스팅에서는 카카오톡, 텔레그램, 인스타그램, 페이스북 등 일대일 대화에서 한 발언이 모욕죄로 처벌되는지 살펴볼게요.

모욕죄가 되려면, 그 발언이 '모욕'에 해당하냐를 판단하기 전에, 그 발언에 공연성이 인정되어야 해요. 만약 공연성이 부정되면 모욕에 해당하냐 여부는 판단할 필요도 없이 모욕죄 구성요건이 탈락해서 처벌받지 않아요.

게시글이나 댓글에 쓰거나 대화방이어도 단체방에서 한 발언은 비교적 쉽게 공연성이 인정되는데, 문제는 일대일 대화로 주고받은 발언까지 공연성이 인정되냐 여부예요.

1. 사실관계

-A, B, C는 모두 같은 정당에 소속된 당원인데, B가 대장으로 있는 특정 단체에 C가 새로 가입하하면서 서로 친분을 갖게 되었어요. 

-A는 C에 대해 부정적인 평가·감정을 가진 상태에서, B한테 카카오톡 메신저로 C가 나온 사진과 함께 아래 내용의 메시지를 전송하였어요.

“거기에 술꾼인 C가 송총이랑 가 있네요 ㅋ 거기는 술 안 사주는데. 입 열면 막말과 비속어, 욕설이 난무하는 C와 가까이해서 대장님이 득 될 것은 없다 봅니다.”

-A가 B한테 보낸 C에 대한 메시지가 모욕죄로 처벌되는지가 문제가 된 거예요.

2. 쟁점

-먼저, 이 사건에서는 카카오톡 메시지를 단체방에 쓴 게 아니고 일대일 대화방에 보낸 것이기 때문에 공연성이 인정될 수 있는지부터 쟁점이에요.

-’공연성’요건은, 모욕죄뿐만 아니라 명예훼손죄에서 객관적 구성요건으로서 매우 중요한 요건인데, 판례는 전파가능성 법리를 적용해서 판단해요. 

-’ 전파가능성’에 대한 판례의 일반적인 설명을 살펴보면, 

“개별적으로 소수의 사람에게 발언하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 공연성을 인정할 수 있다.” 

“구체적인 사안에서 공연성이 인정되는지 여부는 발언을 하게 된 경위와 당시 상황, 발언의 내용/방법, 행위자의 의도, 행위자/상대방의 태도, 행위자/상대방/피해자의 관계와 지위 등 행위 당시의 구체적인 사정을 심리한 후 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다”

3. 재판결과(2022도14571 판결)

-이 사건에서, 원심(2심)은 모욕죄가 된다고 판단하였으나, 대법원에서 모욕죄가 성립하기 위한 요건인 공연성이 있었다거나 피고인(A)에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 의사, 즉, 미필적 고의조차 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원심을 파기 환송했어요.

즉, 모욕죄에 대해 무죄라는 의미예요. 

-이 사건에서 공연성 요건이 충족되지 않는다고 본 이유는, 특정한 사람(B)한테 보낸 메시지에 대해 전파가능성이 없다고 보았기 때문이에요. 

-그 근거는, 전파가능성을 이유로 모욕죄의 공연성이 인정될 수 있는 경우에도 A한테는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의는 필수적인데, 이 사건에서는 A에게 미필적 고의를 인정함에는 신중해야 하고, 이에 대해서는 검사가 엄격한 증명책임을 부담한다고 보았어요. 

-A한테 미필적 고의가 있었는지 여부를 판단하는 기준은, 외부에 나타난 행위의 형태·상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 A의 입장에서 심리상태를 추인해야 하는데, A한테 전파가능성에 대해 미필적 고의가 있었다고 보기 어렵다는 취지예요. 

-그리고 실제 이 사건에서 A한테 유리하게 작용한 사정을 살펴보면 아래와 같아요.

① 상대방인 B가 실제로 A의 메시지를 전파하지 않았고 B는 다른 사람한테 전달할 생각이 없었다는 취지로 일관되게 진술한 사실

② 문제가 된 A의 메시지 내용이 모욕죄로 처벌되는 ‘모욕’까지는 아니라고 본 점도 A한테 유리한 사정이에요. A의 발언에 대한 대법원의 판단을 살펴볼게요.

“특히 발언이 내용이 C의 외부적 명예나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키거나 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 표현이라기보다는 전체적으로 피해자의 입장에서 불쾌함을 느낄 정도의 부정적·비판적 의견이나 불편한 감정을 거칠게 나타낸 정도의 표현에 그치는 것으로서, 발언에 담긴 취지가 아니라 그와 같은 조악한 표현 자체를 C에게 그대로 옮겨 전파하리라는 사정을 쉽게 예상하기 어려운 경우에는 전파가능성을 인정함에 더욱 신중을 기할 필요가 있다.”

공연성이 인정되는지 판단하는 기준

-카카오톡이나 문자 메시지, 인스타그램 DM, 페이스북 메신저, 인터넷 카페의 일대일 대화 등을 통해 한 발언이 모욕이나 명예훼손이 되는지 여부가 문제 되는 경우가 정말 많이 발생하는데, 전파가능성에 따라 공연성을 판단하면 대부분 공연성이 인정되는 결과가 발생해서 처벌의 범위가 너무 넓어지죠.

-그래서 전파가능성에 따라 판단을 하더라고, 특정 소수에게 발언한 경우에 그 발언하게 된 경위와 당시 상황, 행위자·상대방·피해자 관계와 지위, 행위자의 의도, 발언의 내용 수위 등을 모두 종합해서 판단해야 하고, 전파가능성에 따라 공연성이 인정되는 것처럼 보이는 경우에도 공연성을 부정하여 처벌의 범위를 좁히기 위한 방향으로 작용할 수도 있어요. 

어떤 언행이 기분이 나쁜 상황이 생겼는데, 이 경우에 이게 형사적으로 처벌까지 해야 하는 ‘모욕’인지 아닌지는 어떻게 구별하고 판단해야 할까요. 

그동안 모욕죄와 관련해서 유죄 또는 무죄로 판단된 다양한 사례를 살펴봤어요. 이런 내용을 통해서 형사적으로 처벌을 받는 ‘모욕’이 무엇인지, 모욕죄는 어떤 것을 보호법익으로 하는지 등에 대해서 대략적인 감각을 키울 수 있어요. 

특히, 최근에는 모욕죄나 명예훼손죄에서 공연성 요건보다는, 그 표현이 과연 ‘모욕’인지 또는 ‘명예훼손’에 해당하는지 여부가 더 중요한 쟁점이라고 할 수 있어요. 왜냐하면 대개 사건화까지 되는 많은 경우가 카카오톡, 텔레그램 등 대화방이나 단체방에서 발생했거나, 인스타그램 등 SNS, 인터넷 카페 게시글, 댓글 등에서 문제 되기 때문이에요. 이런 경우에는 거의 대부분 공연성은 일단 인정되고, 그 외의 구성요건을 충족하냐 여부가 쟁점이 돼요. 

여기서는 형사상 모욕죄 처벌과 관련해서, 어떤게 모욕으로 되는지 여부를 살펴볼게요. 

참고로, 합성사진 사건과 관련해서 똑같이 합성사진 사건이지만, 유죄로 본 사건과 무죄로 본 사건을 살펴보면 어느 정도 감을 잡는 데 도움이 돼요. 

유죄로 본 사건은 아래 포스팅이에요. 
https://kobongjootrust.tistory.com/450

무죄로 본 사건은 아래 포스팅이에요. 

https://kobongjootrust.tistory.com/451

먼저, 판례가 모욕죄가 문제되는 사건에서 항상 사용하는 표현을 살펴볼게요. 

① 형법상 처벌을 받는 ‘모욕죄’란 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 

② 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다.

그렇다면 모욕과 다소 무례한 표현의 구별 기준은 무엇일까요.

- 위 표현은 판례가 모욕죄에 대한 사건에서 항상 설명하는 표현으로서, 

만약 어떤 사건이 ① 설명에 해당한다면 모욕죄가 성립되어 유죄라는 것이고, ② 설명에 해당한다면 다소 무례한 표현일 수는 있어도 모욕까지는 아니라고 판단하면 됩니다. 

- 이게 자신이 한 언행이 모욕인지 아닌지, 또는 내가 어떤 사람한테 당한 이게 모욕죄로 고소를 하면 처벌되는지 아닌지를 판단하는 일응의 기준이에요. 

그러면, 과연 ‘모욕’과 ‘다소 무례한 표현’은 어떻게 구별하냐가 문제 되는데, 이것이야말로 일도양단적으로 기준을 정해서 이거다 또는 저거다 말할 수 없는 것이죠.

- 사건마다 문제되는 언행의 태양도 다 제각각이라서 일정한 기준을 정하는 게 불가능하기도 하지만 이것을 언어적으로 표현할 수도 없는 것이죠.

- 그래서 제가 포스팅하는 다양한 모욕죄 사례에서 모욕이라고 본 표현들, 모욕은 아니라고 본 표현들을 잘 살펴보고 시간이 된다면 모욕죄 관련 판례들도 더 찾아보면서 가급적 많은 사건에서 어떻게 판단됐는지를 검토하고 나름 객관적 감이 생기면, 그 객관적 기준으로 자신의 사건도 분석을 해보세요. 

이번 포스팅에서는 타인의 얼굴 사진에 ‘개’ 사진을 합성한 것은 모욕죄로 처벌되는지 살펴볼게요.

참고로, 타인의 얼굴 사진에 ‘두꺼비’를 합성한 경우에는 모욕죄로 처벌되었는데, 자세한 내용은 아래 포스팅에서 확인할 수 있어요.

https://kobongjootrust.tistory.com/450

이 사건도 합성사진 등을 이용한 행위인데, 여기서도 ‘두꺼비 합성사진’ 사건과 마찬가지로, 남의 얼굴에 개사진을 합성한 것이 형사 처벌을 받을 정도의 ‘모욕’에 해당하느냐가 쟁점이에요. 즉, 비언어적·시각적 수단을 사용하여 표현한 것도 모욕죄를 성립시킬 수 있느냐를 그 전제로서 살펴봐야 해요.

먼저, 말(언어적)로 한 게 아니라 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 한 것도 모욕죄를 성립시킬 수 있는지 살펴볼게요.

1. 이에 대해 판례 입장은 명확해요. 

“모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. 

최근 영상 편집·합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다.”

2. 즉, 비언어적이거나 시각적 수단만을 사용한, 합성사진, 동영상 등을 이용해서 표현을 해도 그게 ‘모욕’이라고 판단되면 당연히 모욕죄로 처벌받아요. 

그렇다면, 타인의 얼굴 사진에 ‘개’사진을 합성해서 유튜브 방송에 게시한 것은 모욕죄로 처벌되는지 알아보죠.

1. 사실관계

이 사건에서 A는 자신의 유튜브 채널에 B의 방송 영상을 게시하면서 B의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성했어요. 이것이 B에 대한 모욕죄가 되는지 살펴볼게요.

2. 쟁점

- 형법상 처벌을 받는 ‘모욕죄’란 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미해요. 

- 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없어요. 

- 이 사건에서 가장 큰 다툼은, 타인의 얼굴 사진에 ‘개’ 사진을 합성한 게 타인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정에 해당하느냐 여부예요.

3. 재판결과

- 이 사건에서 재판부는, A가 B의 얼굴에 ‘개’얼굴을 합성하는 방법으로 영상을 게시한 것이 B에 대한 모욕이 되느냐 여부에 대하여, 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, A가 B의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 B에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하다고 판단한 뒤, 

- 해당 영상이 B를 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 B의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 결과적으로 1심부터 항소심, 상고심까지 모두 무죄가 선고되었어요. 

- 특히, 이 사건의 특유한 사실관계로서 피고인(A)에게 유리하게 작용한 것을 살펴보면, A는 해당 영상에서 B에 대해 ‘개’라고 지칭하지는 않았고 효과음, 자막을 사용하지는 않았어요. 이런 게 A가 주장한 ‘개’ 사진을 B의 얼굴을 가리는 용도로 쓴 것이라는 것이 받아들여지는 데 유리하게 작용했다고 볼 수 있어요. 

만약 A가 지속적으로 B를 ‘개’라고 지칭하면서 조롱하거나 ‘개’를 합성한 사진에 어떠한 비하나 폄하하는 표현의 자막을 넣었다면 이는 A를 모욕죄로 처벌하냐 여부에 관해서 불리하게 작용돼요. 이런 점이 다른 사건, 특히 ‘두꺼비 합성사진’ 사건과 결론이 다른 이유 중의 하나라고 할 수 있어요. 

타인의 얼굴 사진에 두꺼비를 합성해서 유튜브 방송에 게시하면 모욕죄로 처벌될까요. 

이것은 합성사진 등을 이용한 모욕범행에 해당하죠. 잘 알다시피 갈수록 영상이나 합성사진 등을 이용한 모욕이나 명예훼손 범행이 증가하고 있어요. 이에 대해 처벌하는 방향으로 가고 있고, 당연히 처벌 건수도 많아지고 있어요. 사람들이 저지르는 범행 태양도 매우 다양해져서 매 사건마다 형법, 정보통신망법 등 어느 법률을 적용해서 처벌받는지도 잘 따져봐야 합니다.

1. 사실관계

이 사건은 A가 B의 유튜브 방송 화면을 캡처 한 후 B의 얼굴에 두꺼비 사진을 합성해서 A의 유튜브 방송에 게시한 사건이에요. A는 약 5개월 전부터 B를 ‘두꺼비’에 빗대어 외모비하 발언을 했어요. 

A가 B의 얼굴에 두꺼비 사진을 합성해서 게시한 행위는 비언어적 수단을 이용한 행위인데, 이 경우에도 형법상 모욕죄로 처벌될까요.

2. 쟁점

- 먼저 형법상 모욕죄는 ‘공연히 사람을 모욕’하면 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 조항이에요. 

- 따라서 ‘모욕’과 ‘공연성’ 두 구성요건을 충족해야 하는데, 유튜브 방송에 게시했으니까 공연성 요건은 당연히 충족하겠죠.

- 문제는, 남의 얼굴 사진에 두꺼비를 합성한 행위가 모욕에 해당하냐 이게 쟁점이예요. 형사처벌을 받는 ‘모욕’이란, 타인의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것을 말하는데, 핵심은 이 행위가 타인의 사회적 평가를 저하시킬 정도의 표현에 해당하냐 여부예요.

3. 재판결과

- 이 사건에서 A가 B 얼굴을 두꺼비로 합성한 사진을 게시한 행위는, 비언어적 수단을 사용해서 B를 모욕한 것으로 판단해서 유죄가 확정되었어요(2024도6183 판결). 

- A는 B에 대한 합성사진 게시로 인한 모욕죄 외에도, 다른 여러 피해자들에 대한 모욕죄, 정보통신망법상 명예훼손, 형법상 업무방해 등 여러 죄명이 모두 유죄로 판단되어, 1년 2월의 징역이 확정되었어요.

- 특히, 두꺼비 사진합성이 모욕이라고 판단된 근거를 살펴보면 다른 사건에 유용해요.

‘피고인이 유튜브 방송에서 피해자의 얼굴에 두꺼비 사진을 합성한 것은 비언어적·시작적 수단을 사용하여 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달한 것으로 모욕에 해당한다’

-이 사건에서, A는 모욕의 고의를 부정하면서 B의 얼굴에 두꺼비 사진을 합성한 것은 B의 얼굴을 가려주기 위한 것이라고 주장했는데, 이에 대해서 재판부는 A한테 모욕의 고의가 인정된다고 판단했고, 이렇게 설명했어요. 

‘피고인이 피해자의 얼굴을 가려주는 용도로 피해자의 얼굴에 두꺼비 사진을 합성한 것이 아니라, 두꺼비 사진을 수단으로 삼아 모욕의 고의로 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 전달한 것으로 볼 수 있다’

- 그리고 중요한 사실관계 중 하나는, A가 범행 수 개월 전부터 유튜브 방송에서 지속적으로 B를 ‘두꺼비’에 빗대어 표현하면서 B의 외모를 비하하거나 B를 비방 또는 조롱해 온 점 등도 중요하게 고려되었어요.

이 사건을 통해 다른 모욕죄 관련 사건에 참고할 수 있는 부분을 살펴볼게요.

- 꼭 언어를 통해 말하는 것만 모욕이 아니라, 합성사진이나 영상물 자체도 사회적 평가를 저하사킬 만한 경멸적 감정을 전달하는 모욕이 될 수 있어요.

- 타인의 외모에 대한 비하, 조롱, 비방 등도 무례한 수준을 넘어서면 모욕이 될 수 있는데, 그 기준은 상대방과의 관계, 평소 상대방에 대해 어떤 발언을 해 왔고 태도를 지녔는지, 발언이나 행동을 한 방법이 단순히 대면 관계에서 했는지 아니면 방송을 통한 것인지 등이 전부 중요한 고려 요소가 됩니다.

방송이나 카카오톡 같은 SNS는 파급력이 크기 때문에 처벌 가능성이 낮지 않아요. 

군형법상 상관모욕죄(군형법 제64조)는 2년 이하 또는 3년 이하의 징역이나 금고형으로 처벌되어, 일반 형법상 모욕죄(형법 제311조)의 1년 이하 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금형보다 처벌이 무겁습니다. 

군형법이라는 특성상 징역형도 더 길고 벌금형 자체가 없어요. 같은 범죄라도 군형법이 적용되면 피고인한테 더 무거운 처벌이 될 수 있으므로 군형법의 적용대상자가 누군지가 중요해요.

군형법의 적용을 받는 대상자는 누구일까요.

- 원칙적으로 대한민국 군인에게 적용돼요.

- 여기서 '군인'에는, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 일방 병사는 해당되지만, 전환복무 중인 병사는 해당되지 않아요.

- 군인은 아니지만 군인에 준하여 군형법의 적용을 받는 자는 아래와 같아요.
1) 군무원
2) 군의 학교 학생/생도, 사관후보생/부사관후보생 및 군적을 가지는 재영중인 학생
3) 소집되어 복무하고 있는 예비역/보충역 및 전시근로역인 군인

- 군형법에 규정된 일정 범죄(군사 관련 범죄)를 저지른 경우에는 내국인/외국인 모두 군인에 준하여 군형법의 적용을 받아요

- 그리고 군복무 중이거나 재학 또는 재영 중에 범죄를 저지른 경우에는 전역/소집해제/퇴직 또는 퇴교나 퇴영 후에도 군형법을 적용해요.

병사 상호간에 사적 대화로 여군 상관에 대해서 외모 비하 발언을 한 경우에 상관모욕죄가 될까요. 

1. 사실관계

- A는 군복무를 할 당시에 부대 내 생활관에서 저녁 점호 준비를 하던 중 동료 병사에게 특정 여성 장교에 대해서 외모 비하 발언을 했어요.
- 발언의 내용은, '사진과 목소리는 예뻐서 기대했는데 실제로 보면 개 못생겼다' 이예요.
- 이에 대해, A는 군검찰에 의해 상관모욕죄로 기소가 되었어요.

2. 재판 결과

- 쟁점은, 순수한 사적대화에서 이루어진 의견표명이나 경멸적 표현이 상관모욕죄가 되는지 여부예요.

- 만약 이에 대해서까지 유죄를 인정하면 헌법상 보장되는 표현의 자유가 과도하게 제한되는 결과가 발생할 수 있어요.
- 1심과 2심에서는 모두 무죄를 선고했고, 대법원에서 심리불속행 기각되어 무죄가 확정되었어요(광주지방법원 2022노607).

이 사건에서 문제가 된 발언이 일반 형법상 모욕죄에 해당하는지도 생각해 볼 필요가 있어요.

- 이 사건에서는 A의 발언이 다소 무례할 수는 있으나 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키거나 침해할 만한 감정표현이라고 보기는 어렵다고 판단했어요. 

- 실제로도, 이 정도 수위의 발언이 일반인 사이에서 문제가 되는 경우에 형법상 모욕죄가 성립되기는 어렵다고 보여요. 

- 그러나 모든 사건은 같지 않기 때문에, 구체적인 사건마다 발언의 정확한 내용, 발언을 할 당시의 상황과 상대방 등을 모두 검토해야 타당한 판단이 가능해요. 

관련 법률

군형법 제64조(상관 모욕 등) ① 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
② 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연(公然)한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
③ 공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
④ 공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.