고봉주 변호사

지방의회의원에 대한 지방의회의 제명의결처분이 있으면 의원의 신분을 상실하게 됩니다. 

징계처분 중 특히 제명의결은 의원의 신분을 박탈하는 가장 무거운 징계이기 때문에 재량권을 벗어난 것은 아닌지가 특히 문제가 많이 됩니다. 

지방의회의 징계처분이 재량권의 한계를 벗어나서 위법이라고 보는 경우를 살펴보겠습니다.

지방의회 의원이 동료의원의 불륜 소문에 대하여 다른 동료의원들에게 물어보고 다니자, 당사자인 의원으로부터 명예훼손으로 고소를 당하였습니다. 이에 고소를 당한 의원이 동료의원들에게 명예훼손과 무고죄 등으로 고소하겠다고 말하는 등의 물의를 일으킴으로써 품위를 손상시켰다는 이유로 결국 윤리특별위원회가 그 의원에 대하여 제명의결을 한 사건입니다. 

이 사건에서 제명을 당한 의원은 제명의결처분무효확인청구를 하면서, 주위적으로 윤리특별위원회 구성의 위법성, 회의 소집절차 등의 위법성, 징계사유의 부존재 등 법률에 규정된 위법사유를 절차와 내용 모두 다투었으나 하나도 받아들여지지 않았습니다.

그러나 예비적으로, 징계사유가 인정되더라도, 징계처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 징계양정의 적정성을 다투었는데 이 예비적 주장이 원심에서 인정되었고 대법원에서 그대로 확정되었습니다(2014두40616).

즉, 의원이 저지른 행위에 비하여 제명처분은 너무 가혹하다는 것입니다.

판례가 제명처분이 재량권의 한계를 벗어나서 위법이라고 본 근거는 다음과 같습니다.

1) 이 사건의 징계사유는 원고의 지방의회 의원 신분으로서 공적인 업무 내지 지방의회 의사와 관련된 것이 아니라 지방의회라는 공간에서 개인적으로 한 발언이 발단이 된 점,

2) 당사자인 원고는 동료의원들에게 명예훼손과 무고죄로 고소한다고 한 후, 해당 의원들에게 직접 사과를 하고 양해를 구한 것으로 보이는 점,

3) 지방자치법 징계에는 제명 외에도 공개회의에서의 경고 및 사과, 30일 이내의 출석정지가 있는데, 징계처분을 할 경우 위반행위에 비해 징계의 정도가 형평과 비례의 원칙이 지켜져야 한다는 점

등을 근거로 이 사건 제명처분은 재량권을 일탈하여 위법하다고 보았습니다.

징계권자인 지방의회가 징계처분을 함에 있어서는 재량권이 있기 때문에 지방의회의 징계처분에 대하여 재량권의 한계를 벗어난 처분으로 위법하다는 주장이 받아들여지기는 쉽지 않습니다. 그러나 징계처분, 특히 제명처분이 재량권의 범위 내에 있는지 판단할 때에는 지방의회 의원의 선거기관성과 자치구역 주민의 대표자성, 의회에서 소수자 보호의 원칙 등을 모두 고려해야 하기 때문에, 비위행위에 비하여 징계처분이 지나친 경우에는 적극적으로 다툴 필요가 있습니다.

지방의회의 비례대표 지방의회의원은 소속정당을 탈당하면 공직선거법 제192조 제4항에 의하여 비례대표 지방의회의원직에서 퇴직하게 됩니다.

비례대표 지방의회의원이 지방의회로부터 징계처분을 받고 그 처분을 다투던 중 스스로 소속 정당에서 탈당함으로써 시의회의원의 신분을 상실한 경우, 위 징계처분을 계속 다툴 수 있는지가 문제됩니다.

왜냐하면 징계처분을 취소하라는 결과가 나와도, 이미 소속정당을 탈당하여 의원직을 상실했기 때문에 지방의회 의원의로서의 지위를 회복할 수 없고, 따라서 징계처분을 다툴 실익이 일응 없다고 판단되기 때문입니다. 

그러나 판례는 이 경우에도 지방의회의원이 징계처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하고 있습니다.

판례의 판시 내용을 살펴보겠습니다.

지방자치법 제33조 제1항은 지방의회 의원에게 지급하는 비용으로 의정활동비(제1호)와 여비(제2호)외에 월정수당(제3호)을 규정하고 있다. 이 규정의 입법연혁과 함께 특히 월정수당은 지방의회 의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것으로서, 지방의회 의원이 전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있도록 하는 기틀을 마련하고자 하는 데에 그 입법취지가 있다는 점을 고려해보면, 지방의회 의원에게 지급되는 비용 중 적어도 월정수당은 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 봄이 타당하다.

따라서 지방의회 의원 제명의결 취소소송계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 취소한 제명의결시부터 임기만료일까지 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할  법률상 이익은 남아있다고 보아야 한다(2007두13487판결).

이 사안에서 피고 지방의회는 임기가 만료되었으므로 원고 지방의회의원이 다투고 있는 징계처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본안전 항변을 하였으나, 받아들여지지 않았습니다.

지방의회의원이 받는 월정수당의 법적성격이 무엇인지 논란이 있으나, 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수라고 보는 것이 판례의 입장입니다. 지방의회 의원 신분을 박탈하거나 제한하는 징계처분과 관련하여 분쟁이 많은데, 권리구제를 위하여 적극적인 법적조치를 취하는 것이 필요합니다.

여성단체 '불꽃페미액션' 의 시위와 관련하여 '상의 탈의'퍼포먼스에 대하여 공연음란죄 여부가 논란입니다.

관련 뉴스 전문입니다.

http://www.mbn.co.kr/pages/vod/programView.mbn?bcastSeqNo=1184597

토지신탁에서 자금 지출은 원칙적으로 신탁사가 집행합니다.

자금집행에 대해서는 집행순서, 집행방법, 집행항목 등에 관하여 신탁계약서 기본계약에서 정하고 있고, 사업에 따라 구체적인 내용은 특약사항에서 따로 정하고 있습니다. 

신탁계약에서 일반적으로 채무자의 지위에 있는 위탁자와 채권자의 지위에 있는 우선수익자들은 자금집행에 대해 이해관계가 큽니다. 자금집행과 관련하여 특히 위탁자에게 불리한 내용을 정해야 한다면, 기본계약이 아니라 특약사항에 규정하는 경우가 많습니다. 특약사항까지 꼼꼼한 검토가 필요한 이유입니다.

토지신탁에서 자금집행의 일반적인 내용에 관하여 살펴보겠습니다.

1. 자금집행은 일반적으로 위탁자의 요청에 의하여 신탁사가 집행을 하는데, 직접 지급이 원칙이고 위탁자에게 자금을 지급하지는 않습니다.  

만약, 신탁사의 위탁자에 대한 선지급이나 위탁자의 대지급에 대해 신탁사가 집행하는 경우에는 그 내역에 관하여 정확하게 파악한  뒤, 위탁자에 대한 선지급이나 대지급 사항이 위법하지 않고 실제에 부합하는 경우 집행합니다.

2. 자금집행의 절차와 관련하여 일반적으로 위탁자의 요청과 우선수익자의 동의가 있어야 신탁사가 자금집행을 할 수 있습니다. 

절차에 대해서 신탁계약서에 미리 규정을 하는데, 긴급한 필요 등에 대처하기 위하여 위탁자의 요청 및 우선수익자의 동의가 없어도 신탁사가 자금을 집행할 수 있는 예외를 두고 있는 경우가 일반적입니다. 

이러한 예외사유가 위탁자에게 혹시 불리한 내용은 없는지 위탁자는 신탁계약 체결시 유의해야 할 부분입니다.

3. 자금관리계좌의 자금이 부족할 경우, 자금집행에 대해 어떻게 처리를 할 지 신탁계약서에서 규정하는데, 이 경우 과도하게 위탁자에게 불리한 내용으로 처리를 하는 것은 아닌지 유의해야 합니다.

신탁계약에서 채무자의 지위에 있는 위탁자 또는 실제 채무자는 계약을 체결할 때 불리한 조항이 들어가는 것은 아닌지, 특히 특약사항에 위탁자 등이 예상하지 못한 내용은 없는지 계약체결 전에 잘 살피는 것이 반드시 필요합니다.

토지신탁에서 사용하는 분양계약서는 표준분양계약서를 기본으로 하여, 분양계약 관련 당사자들(위탁자, 신탁사, 시공사)이 협의하여 특약사항을 정하게 됩니다. 

일반적으로 토지신탁에서 시행사는 신탁회사가 되고, 시공사에는 책임준공사를 기재합니다.

분양계약서에 꼭 명시되는 내용은 다음과 같습니다.

1. 수분양자가 납부해야 할 분양대금 입금계좌는 분양계약서에 명시된 분양수입금계좌로, 그 외의 입금에 대해서는 분양대금의 입금으로 인정되지 않습니다.

2. 만약, 시행사가 분양계약을 이행하지 못하는 경우에는, 1) 분양보증인(또는 연대보증인)으로 지정된 자가 분양의 이행(사용검사 포함)을 완료하거나, 2) 수분양자는 이미 납부한 분양대금의 환급요청 중 한 개를 선택할 수 있습니다.

3. 수분양자는 건물의 준공일 또는 잔금납부일 중 늦은 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 완료해야 하고, 이를 불이행하여 발생하는 과태료 등에 대해서는 수분양자에게 책임이 있습니다.

4. 시행사(신탁사)의 귀책사유가 아닌 부득이한 사정( 택지개발사업 미준공, 공부 미정리 등)으로 소유권이전등기절차가 지연되는 경우 수분양자는 이의제기를 할 수 없습니다.

5. 모델하우스에 시공된 제품과 원칙적으로 동일한 제품으로 시공하여야 하나, 시행사(신탁사)의 귀책사유가 아닌 자재의 품절 등의 사유에 한하여 동질 및 동가 이상의 다른 제품으로 변경 시공될 수 있습니다.

6. 시행사(신탁사)의 권리 및 의무는 신탁이 종료되면 별도의 조치없이(즉, 통보 조치 등이 없이) 위탁자에게 포괄승계 됩니다.

분양계약서에 반드시 포함되는 위 사유들은 실질적으로 수분양자의 권리 및 의무에 영향을 미치는 것들입니다. 

그러므로 분양계약을 체결하려는 경우에, 계약 체결에 앞서 수분양자의 권리행사에 제한을 주는 사항은 무엇인지 그리고 의무를 발생케 하거나 가중시키는 내용은 무엇인지 등을 꼼꼼히 검토하고 확인하는 것이 필요합니다.