고봉주 변호사

어느 날 A씨는 자신의 아내 B가 유부남 D와의 부정행위로 D의 아내인 원고 C에게 상간녀 소송을 당했다는 것을 알게 됩니다. 처음엔 아내가 그 사실을 숨겨 몰랐지만, 결국 실질적 경제권자인 자신에게 가정주부인 아내 B가 털어놓았기 때문인데요, 처음에는 충격에 휩싸여 이혼을 하려고 했으나 어린 자녀들을 생각해서 아내를 용서하기로 했습니다. 그렇지만 아내의 부정행위는 명확했기 때문에 이대로 가다간 원고 C에게 위자료를 지급해야합니다. 이러한 경우 어떻게 대응하면 좋을까요?

자신의 배우자가 외도한 사실을 알게 된다면 보통은 이혼을 고려하겠지만 이렇듯 자녀문제나 사회적 인식문제 등의 이유로 이혼을 하기란 쉽지 않습니다.  

외도한 사실을 알고서도 용서하기까지 큰 결심을 하였는데 상간자 소송을 당한 배우자(피고 B) 때문에 상대방(원고 C)에 위자료까지 지급해야 한다면 A씨 입장으로서는 충분히 억울할 수밖에 없는데요, 이 경우 배우자와 부정행위를 저지른 원고의 배우자(상간자 D)에게 위자료를 청구하는 이른바 맞소송을 통해 대응함으로써 경제적 손실을 줄일 수 있습니다.

우선 원고의 배우자인 상간남(제3자) D에게 위자료를 청구할 수 있는 근거는 무엇일까요? 판례의 설시내용은 다음과 같습니다.

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조).

이때의 ‘부정행위’라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함될 것이고, 부정한 행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 등 참조).

상간남 D도 B에게 배우자(A)가 있다는 사실을 알면서 부정행위를 하였기 때문에, A입장에서는 자신의 아내인 B와 공동으로 불법행위를 저지른 상간남 D 역시 A가 입은 정신적 고통에 대해 금전적으로 위자할 의무가 발생하는 것입니다.

이렇게 위자료의 지급 의무가 인정될 때 위자료의 액수는 원고의 혼인기간 및 가족관계, 부정행위의 기간과 정도 등을 고려해서 산정되는데, 원고의 배우자(D)에게 피고의 배우자(A) 또한 위자료 청구 소송을 하게 된다면 보통 동일하거나 비슷한 금액의 위자료가 인정됩니다.

따라서 소송을 통해 얻을 수 있는 이익이 없으므로 합의 하에 서로 소를 취하하거나 소 취하를 하지 않더라도 경제적인 손실이 줄어들기 때문에 배우자가 상간자 소송을 당한 경우 피고의 배우자는 원고의 배우자를 상대로 맞소송을 하여 현명하게 대처할 필요가 있습니다.

보조금 관리에 관한 법률(약칭: 보조금법)은 국가가 보조금을 지방자치단체나 민간에게 교부한 경우에 적용됩니다. 즉, 국가보조금을 지급하는 경우에 지급자와 지급받는 자 모두에게 적용되는 법률이 보조금법입니다. 

참고로 지방보조금을 교부하는 경우에는 보조금법이 적용되는 것이 아니라 지방재정법 및 그 지방보조금을 교부받는 해당 지방자치단체의 조례가 적용됩니다. 

보조금법에서 정하고 있는 보조금, 간접보조금, 보조사업자, 간접보조사업자의 개념에 대해서 살펴보겠습니다. 

보조금이란, 국가가 국가 외의 자가 수행하는 사무나 사업을 조성하거나 재정상 원조를 하기 위하여 교부하는 금전이라고 법에서 정의하고 있는데, 쉽게 말하면 국가가 보조사업을 위하여 지방자치단체, 공공기관, 사법인 및 사인에게 지급하는 금전입니다. 보조사업자는 보조금의 교부대상이 되는 사무나 사업, 즉 보조사업을 수행하는 자를 말합니다. 

간접보조금이란 국가로부터 교부받은 보조금을 보조사업자가 국가 외의 자에게 다시 교부하는 금전입니다. 즉, 보조사업자가 원래 정해진 목적에 따라 보조금을 재교부하는 것을 말하는데, 재교부되는 금전을 간접보조금이라고 하고, 간접보조금의 교부대상이 되는 간접보조사업을 수행하는 자를 간접보조사업자라고 합니다. 

보조사업자와 간접보조사업자를 구별하는 것은 중요합니다. 왜냐하면 보조금법상 보조사업자와 간접보조사업자에 대한 의무의 범위가 다르기 때문입니다. 즉, 처벌의 대상이 달라서 구별실익이 큽니다.

간접보조사업자와 관련하여 사례를 살펴보겠습니다. 

농림수산식품부의 '농어촌 자원 복합산업화 지원사업'의 일환으로 진행되는 보조사업의 내용이, 시군구에서 심의를 거쳐 보조사업자를 선정하도록 되어 있었습니다. 위 사업의 지침에 따라 군에서 영농조합에 간접보조금을 교부하였고 영농조합은 그 간접보조금으로 건물을 신축하였습니다.

이후 영농조합이 위 건물 등을 담보로 제공하고 농협과 근저당권설정계약을 체결하였고 농협을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었습니다.

이에 군에서 영농조합이 중앙관서의 장의 승인없이 건물을 담보로 제공한 것을 이유로 영농조합에 대한 보조금 교부결정을 취소하고, 보조금을 반환할 것을 통보하였습니다. 그리고 영농조합이 무자력이기 때문에 영농조합을 대위하여 농협에 대해서는 근저당권의 말소등기절차의 이행을 청구하였습니다.

이 사건은 주된 쟁점 중 하나는, 보조금법 35조 3항에 의하면 보조사업자와 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인없이 중요재산을 양도하거나 담보로 제공하는 등의 처분행위를 할 수 없습니다. 법에 간접보조사업자도 중앙관서의 장의 승인없이 중요재산을 처분할 수 없는 의무자로 명확하게 포함하고 있습니다. 

그러나 구 보조금법(보조금의 예산 및 관리에 관한 법률, 2011. 7. 25. 개정 전의 법)에는 중요재산 처분시 승인의무자에 대하여 간접보조사업자가 포함되는지 여부가 명확하지 않았습니다. 판례는, 구 보조금법이 적용되는 경우에는 보조사업자와 간접보조사업자가 명시적으로 구별되는 것 등을 종합적으로 고려하면, 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산을 담보에 제공할 수 없는 자에 간접보조사업자는 포함되지 않는다고 보았습니다. 

 보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도·교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에도 적용되는지 여부(소극) 및 그에 따라 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 재산을 담보로 제공하더라도 그 효력에 영향이 없는지 여부(적극)

그러나 개정 보조금법이 시행되는 2011. 10. 26. 부터는 간접보조사업자도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산을 처분할 수 없고, 이를 위반하여 체결된 근저당권설정계약은 강행법규인 보조금법 제35조에 반하여 무효이고, 무효인 근저당권설정계약에 따라 경료된 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기로서 말소가 된다는 것이 판례의 입장입니다.

(2018다212993, 광주지방법원 2017나58549, 순천지원 2016가단72843).

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률과 달리 개정된 보조금 관리에 관한 법률 제35조 제3항이 적용되는 경우에 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 중요재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보로 제공하는 것이 무효인지 여부(적극) 및 개정된 보조금 관리에 관한 법률에 따른 간접보조사업자의 담보제공제한 규정의 적용 시기(=공포일로부터 3개월이 경과한 날인 2011. 10. 26.부터)

보조금법은 국가의 보조금을 지원하기 때문에 국가의 개입이 크고 관련된 의무가 많습니다. 그리고 강행법규로 해석되기 때문에 위반시 법률행위의 효력이 무효가 되고 형사처벌 규정도 있습니다. 따라서 보조금법상 의무자인지, 어떤 내용의 의무를 부담하는지 명확하게 숙지하는 것이 필요합니다. 그리고 보조사업자와 법률행위를 하는 제 3자의 경우에도, 거래 상대방이 보조금을 지원받는 경우에는 법령 위반이 없는지 주의할 필요가 있습니다. 법적 분쟁이 발생한 경우에는 보조금법상 의무자 여부, 의무내용 등을 꼼꼼하게 검토해서 대응하는 것이 제재를 줄일수 있는 방법입니다. 

배우자가 바람을 펴 협의이혼을 하면서 이미 위자료를 받았는데, 나중에 상간자한테 위자료를 청구할 수 있을까요.

더 나아가 협의이혼을 하면서 혹시 위자료를 포기했는데도 나중에 상간자한테는 위자료를 청구할 수 있는지가 문제됩니다.

배우자가 바람을 펴서 그게 원인이 되어 이혼을 하게 되면 배우자에 대한 배신감과 신뢰상실로 당시에는 합리적이고 이성적인 사고를 하는 것이 어렵습니다. 그래서 위자료에 대해서도 제대로 합의를 못하고 이혼서류에 도장을 찍었다가 뒤늦게 상간자에 대해 위자료라도 받을 수 있는지 고민하게 되는 경우가 많습니다.

먼저 협의이혼이란 부부가 서로 합의해서 이혼하는 것을 말합니다. 부부가 이혼과 자녀의 친권·양육 등에 관해 합의해서 법원으로부터 이혼의사확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 하는 방식으로 이루어집니다.  

배우자와 이러한 협의이혼을 한 후에도 상간자에 대해 위자료 청구 소송이 가능합니다. 다만, 이혼한 날부터 3년이 지나면 위자료 청구권이 시효로 인해 소멸하기 때문에 (「민법」 제766조) 3년 이내에 위자료 청구권을 행사해야만 위자료를 받을 수 있습니다.

위자료 청구권이란, 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 유책배우자와 제 3자에게 이혼으로 인한 정신적 고통에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있는 권리를 말합니다. 한마디로 이혼에 귀책사유가 있는 사람들을 상대로 정신적 고통에 대해 손해배상을 청구하는 것입니다.습니다 (「민법」 제750조, 제751조, 제806조, 제843조 및 「가사소송법」 제2조 제1항 제1호 다목 2).

문제는 협의이혼 당시 위자료를 포기하였거나 위자료를 이미 지급받은 경우에도 상간자에 대해 위자료 청구소송이 가능한지 여부입니다.  

두 가지로 나누어서 살펴보겠습니다.

1. 협의이혼 당시 위자료를 포기한 경우 

최근 판결을 살펴보면 법원은 배우자와 협의이혼 당시 위자료 포기각서를 쓰고 이에 대한 공증을 받았다고 하더라도 그 합의에 상간자에 대한 위자료까지 포함되는 것은 아니며 배우자와 상간자의 공동불법행위로 인해 발생한 위자료 지급채무는 상대 배우자에 대해 부진정연대채무를 지기 때문에 배우자에 대한 채무면제의 의사표시는 상간자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다고 하여 상간자에 대한 위자료 청구를 인정하고 있습니다.

판례의 설시 내용은 다음과 같습니다.

*원고와 김00 사이에 양육비와 위자료 사항을 포함하여 공정증서를 작성한 사실은 인정되나, 위 합의에 피고에 대한 위자료까지 모두 포함되어 있다고 보기 어려운 점, 나아가 부정행위로 인한 위자료 지급채무는 공동불법행위로 인한 손해배상 채무로서 부진정연대채무에 해당하는데, 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여는 그 효력이 미친다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이로써 피고의 원고에 대한 손해배상채무가 전부 변제되었다고 보기 어렵다. (부산가정법원 2018드단209504)

2. 협의이혼 당시 이미 위자료를 지급받은 경우

이 경우에는 협의이혼 당시 배우자로부터 위자료를 이미 지급받았기 때문에 일반적으로 상간자로부터 위자료를 받을 수 없다고 생각하는 경우가 많습니다. 그러나 상간자의 손해배상의무는 남아있는 것입니다.

그래서 협의이혼 당시 이미 위자료를 지급받았다 할지라도 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 확정할 수 있기 때문에(대법원 2002다43165) 위자료 액수를 산정함에 있어 참작사유가 될 뿐 상간자에 대한 손해배상채권이 모두 소멸되었다고는 볼 수 없어 이 경우에도 상간자에 대한 위자료 청구 소송을 통해 위자료를 받을 수 있습니다.

정리하면, 배우자의 바람으로 이혼을 하면서 위자료를 받았거나 포기를 했더라도 이혼 후 3년 이내라면 상간자에 대해 위자료를 청구할 수 있기 때문에 위자료청구를 검토해 볼 수 있습니다.

반대로 상간자 입장에서는 뒤늦게 위자료 청구소송을 당했다면, 먼저 시효가 지났는지 검토를 해보고, 아직 시효가 지나지 않았어도 위자료 액수를 줄일 수 있는 방법이 다양하게 있기 때문에 액수를 줄이기 위해 노력하는 것이 것이 필요합니다.  

가사조정사건이란 가정법원이 당사자들의 분쟁에 개입해서 조정안을 도출하여 분쟁을 해결하는 사건을 말합니다.  그러나 가사조정은 모든 가사사건에 대해 가능한 것이 아니라 당사자들이 임의 처분을 할 수 있는 사건에서만 조정이 가능합니다. 

당사자들의 의견을 반영하여 조정안을 만들기 때문에 당사자들 의사대로 처분할 수 없는 사건, 예를 들면 혼인무효사건, 이혼무효사건, 인지무효사건 등과 한정치산, 금치산 선고 사건, 성과 본 관련 사건 등은 조정의 대상이 되지 않습니다.

즉, 가사조정의 대상이 되는 사건은 나류 가사소송사건, 다류 가사소송사건, 마류 가사비송사건이고, 가류 가사소송사건과 라류 가사비송사건은 가사 조정의 대상이 되지 않습니다. 

https://kobongjootrust.tistory.com/297

가사조정사건을 처리하는 기관에는 조정위원회와 조정담당판사가 있습니다. 가사조정사건은 원칙적으로 조정위원회가 처리하는데 조정장과 2명 이상의 조정위원으로 구성되고, 조정장은 그 관할법원의 판사 중에서 지정됩니다. 

가사조사관은 재판장, 조정장, 조정담당판사의 명에 따라 사실을 조사하는 역할을 합니다. 구체적으로 사실의 조사, 의무이행상태의 점검과 권고, 사건관계인의 학력, 경력, 생활상태, 재산상태와 성격, 건강 및 가정환경 등에 대한 조사 등의 업무를 합니다.

가사조사관은 2개월 이내에 조사를 완료해야 하고 조사보고서를 작성해서 조사명령을 한 재판장 등한테 보고해야 합니다.  

[가사소송규칙]

제8조(가사조사관의 임무)

가사조사관은 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 명을 받아 사실을 조사하고 의무이행상태를 점검하며 당사자 또는 사건관계인의 가정 기타 주위 환경의 조정을 위한 조치를 행한다.

제9조(가사조사관의 사실조사)

① 가사조사관은 조사를 명령받은 사항에 관하여 독립하여 조사한다.

② 가사조사관은 필요에 따라 사건관계인의 학력, 경력, 생활상태, 재산상태와 성격, 건강 및 가정환경등에 대하여 심리학, 사회학, 경제학, 교육학 기타 전문적 지식을 활용하여 조사하여야 한다.

제10조(조사기간)

가사조사관이 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 조사명령을 받은 경우에 그 명령에 기한의 정함이 없는 때에는 그 명령을 받은 때로부터 2월이내에 조사를 완료하여야 한다.

제11조(조사보고서의 작성)

① 가사조사관이 사실조사를 마친 때에는 조사보고서를 작성하여 조사명령을 한 재판장, 조정장 또는 조정담당판사에게 보고하여야 한다.

② 조사보고서에는 조사의 방법과 결과 및 가사조사관의 의견을 기재하여야 한다.

③ 가사조사관은 전문가의 감정 기타 조력이 필요하다고 인정할 때에는 그 취지를 기재하여야 한다.

신탁은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말합니다. 판례에서 설명하는 신탁의 정의입니다.

신탁계약상 수익자는 신탁계약에서 정한 신탁수익을 취득할 권리가 있는 자를 말하는데, 위탁자 자신이 수익자가 되는 것을 자익신탁이라 하고, 제3자를 수익자로 지정하는 것을 타익신탁이라 합니다. 

실무에서는 위탁자가 신탁을 하면서 자신이 수익자가 되고, 대신 우선수익자라는 개념을 사용하여 우선수익자를 순위에 맞춰 지정합니다. 예를 들어 대주단이 1순위 우선수익자, 시공사가 2순위 우선수익자가 되는 식이죠. 

문제는 위탁자가 부동산개발사업 또는 건설사업 등을 진행하면서 자금사정이 안좋거나 여러 사정에 의해 건축주지위를 이전하거나 수익권을 양도하는 경우가 발생합니다. 

먼저 수익권을 양도할 수 있는지부터 검토해야하는데, 신탁계약에서 따로 정함이 있으면 우선적으로 적용이 되고, 신탁법에서도 이에 관한 규정을 여러개 두고 있습니다. 즉, 신탁법은 수익권의 양도를 인정하지만, 신탁계약으로 금지할 수 있다고 정하고 있는 것입니다(신탁법 제64조).

수익자가 바뀌는 것이 수익권의 양도인지, 수익자의 계약당사자 지위 이전인지 등은 구체적으로 신탁계약서에서 어떻게 정하고 있는지에 따라 다릅니다. 이렇게 검토하는 실익은 결국 수탁자의 사전동의가 필요한지, 아니면 통지만으로 족한지 달라지기 때문입니다.

(참고판례 부산지방법원 2006가합251, 부산고등법원 2006나10231, 대법원 2007다13312).

그리고 수탁자의 사전동의가 아니라 수익권 양도당사자간 계약과 수탁자에 대한 통지만으로 족하다고 볼 여지가 있다면 양수인이 양도인을 상대로 수익자명의변경절차 이행청구를 하거나 수탁자를 상대로 수익자지위확인 청구를 검토해볼 수 있습니다.

우선수익자도 변경, 추가 등이 가능한지 문제되는데, 신탁계약서에 우선수익자 변경과 추가에 대해 정하고 있는 것이 일반적입니다. 이때도 변경과 추가의 요건이 무엇인지 꼼꼼하게 살펴봐야 우선수익자지위가 문제될때 우선수익자지위의 존재확인을 구하거나 반대로 우선수익자지위부존재확인을 구할 수도 있습니다. 또는 우선수익자추가지정절차 이행정구를 구하는 것도 고민해볼 수 있습니다.

중요한 것은 신탁계약서에 관련 내용을 정확하게 기재하고, 그 내용을 사전에 검토하는 것입니다. 특히 신탁수익을 담보로 돈을 빌려주거나 양수받는 등 어떤식으로든 신탁수익과 법률관계를 가지게 되면 신탁계약서상 본인의 지위가 무엇이고 권리가 무엇이며 지위를 정확하게 취득했는지(요건을 충족했는지 따져봐야겠죠), 권리행사 절차를 구비했는지 등을 종합적으로 살펴봐야 합니다.