고봉주 변호사

위탁자가 수탁자인 신탁자에게 신탁재산을 신탁하는 목적에 따라 신탁의 종류를 구분할 수 있습니다.

1. 자산운용형 신탁

- 위탁자가 자산운용의 전문가인 신탁자에게 자산의 운용을 신탁하는 것

- 자산운용에 관하여 신탁자의 권한이 인정됨

2. 자산관리형 신탁

- 위탁자가 신탁재산의 관리 등에 관하여 지시를 함

- 신탁자는 위탁자의 지시에 따라 신탁재산의 보관, 관리 업무를 수행

3. 유동화 신탁

- 위탁자가 자금을 조달하기 위하여 자산을 유동화하는 자산유동화형 신탁

4. 자산처분형 신탁

- 위탁자가 자산을 처분하기 위하여 신탁

- 수탁자가 신탁재산에 대하여 적극적으로 관리하거나 처분함

부동산담보신탁이란 채무자인 위탁자가  수탁자인 신탁회사에 부동산을 신탁하고 대출을 받거나, 채권자를 위하여 부동산을 신탁하고 채권자를 수익자로 지정하는 부동산신탁 상품 중 한 유형입니다.

신탁법에서는 신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속하고(19조), 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하며(28조), 수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있는 것으로(38조) 규정하고 있습니다.

미분양 세대에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결한 사안에서, 위탁자가 신탁계약 체결 후 우선수익자 및 신탁회사의 동의를 얻어 임대차 계약을 체결하였으나 위탁자가 임대차 보증금을 횡령한 경우에 신탁회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지가 문제됩니다.

위 사안에서 대법원은 (우선)수익자의 신탁회사에 대한 손해배상청구에 관하여,

1) 우선수익자인 원고가 신탁회사의 관리상 과실에 의하여 손해를 입을지 여부는 신탁계약 종료 전에 확정할 수 없으므로 원고의 손해발생을 부정하여 주위적 청구는 기각하였으나, 

2) 신탁회사의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반을 인정하여 위탁자가 임의 소비한 임대차보증금 액수만큼 신탁재산의 감소가 발생하였으므로 신탁회사는 위 금액을 신탁재산에 회복할 의무가 있다고 하여 예비적 청구는 인용하였습니다(2010다70117판결).

이 사안의 경우 신탁회사와 위탁자 및 우선수익자가 체결한 부동산담보신탁계약의 구체적 조항에 대한 해석이 쟁점이 되었습니다. 

일반적으로 신탁회사의 주의의무위반을 인정하여 신탁회사의 손해배상을 받아내는 것은 무척 어렵습니다. 신탁계약서가 그만큼 꼼꼼하게 작성되어 있기 때문이죠. 신탁계약을 체결할 때 위탁자뿐만 아니라 수탁자도 계약내용에 대하여 사전에 정확하게 이해하고 계약을 체결하는 것이 중요합니다.   

부가가치세법상 '재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다'고 규정되어 있습니다.

신탁법상 신탁이란 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권은 관리, 처분하게 하는 것입니다. 

기존에 신탁재산의 공급에 따른 부가가치세의 납세의무자를 신탁계약의 위탁자 또는 수익자로 보았던 판례는 2017. 5. 18. 선고된 2012두22485전원합의체 판결에 의하여 '부가가치세 납부의무자는 수탁자'로 변경되었습니다.

그렇다면 위탁자가 기존 채무의 이행에 갈음하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정한 것이 신탁계약에 따른 위탁자로부터 수탁자로의 신탁재산의 이전과 별개의 재화의 공급으로 볼 수 있는지 문제됩니다.

결론부터 말씀드리면, 재화의 공급이 존재한다고 볼 수 없어서 부가가치세 부과처분은 취소되어야 합니다. 

즉, 위탁자가 기존 채무의 이행에 갈음하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정하였더라도, 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 채권자에게 귀속되는 것이고, 위탁자의 지정에 의해 신탁재산의 이전과 구별되는 별도의 재화의 공급은 아니라는 것입니다.

기존 채무의 담보로 근저당권 설정 대신 담보신탁을 이용하는 경우가 많은데, 신탁회사와 신탁계약을 체결하면서 채권자를 수익자로 지정하게 됩니다. 만약 이 경우 위탁자에게 부가가치세가 부과된다면 취소소송을 제기해야 합니다. 

토지신탁에서 수탁자는 위탁자에 대하여 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있습니다.

따라서 토지신탁의 수탁자인 부동산신탁회사는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 신탁사무를 처리하여야 하지만, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 지고 있습니다.

실제 사안에서 토지신탁의 수탁자가 선관주의의무를 다했는지 여부를  판단하는 것은 쉽지 않은데, 판례가 수탁자의 주의의무 위반이 없다고 판단한 경우를 살펴보겠습니다.

토지신탁계약에서 수탁자가 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 에상과 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되자, 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력하였으나, 위탁자의 부동의로 결국 사업이 중단되게 된 경우, 

판례는 수탁자가 위 신탁계약과 관련하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 없다고 판시하였습니다(2004다24557).

따라서 위탁자는 사업을 진행하는 도중에 수탁자의 조언을 받아들이지 않았는데 사업에 문제가 생기는 경우, 수탁자의 과실을 판단하는데 중요한 기준이 될 수 있다는 것을  고려하여 수탁자의 조언에 대하여 신중하게 판단할 필요가 있습니다. 

토지신탁의 법적성질은 신탁계약으로 보는 것이 판례입장이고, 토지 소유자와 부동산신탁회사 사이의 동업계약으로 보지 않습니다.

판례의 판시내용을 살펴보겠습니다. 

'일반적으로 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 신탁법상의 신탁계약으로 볼 것이다'

한편, 수탁자가 토지소유자에 대하여 부담하는 선관주의의무의 내용은, 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있습니다.

따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 지게 됩니다.

만약 수탁자가 위와 같은 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없게 됩니다(2004다24557판결). 

그러므로 수탁자의 신탁사무처리비용상환청구가 부당하게 과다하고 수탁자의 과실이 비용의 확대를 가져왔다고 판단되는 경우에는 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있는지 검토하는 것이 필요합니다.