고봉주 변호사

신탁법 제36조는 수탁자의 이익향수금지의무에 관하여 정하고 있습니다.

제36조(수탁자의 이익향수금지)

수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못한다. 다만, 수탁자가 공동수익자의 1인인 역우에는 그러하지 아니하다. 

수탁자의 이익향수금지의무는 34조의 이해상반금지의무와 함께 수탁자의 충실의무를 구성합니다. 

수탁자가 취득할 수 없는 '이익'에는, 주된 이익인 수익권 외에 부수적 이익도 포함되고, 적극적 이익외에 채무면제 같은 소극적 이익도 포함됩니다. 법률행위 뿐만 아니라 사실관계에 의한 이익도 해당된다고 보고 있습니다. 

누구의 명의로든 이익을 취득하는 것이 금지되므로, 수탁자의 명의가 아니라 제3자의 명의로 이익을 취득하는 것도 금지됩니다. 이익을 취득하는 원인이 무엇인지 불분하고, 수탁자에게 귀책사유가 있을 것을 필요로 하지 않습니다.

수탁자가 이익향수금지의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 제35조는 수탁자의 공평의무를 정하고 있습니다.

제35조(공평의무) 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

수탁자의 공평의무는 동종의 수익자가 여럿인 경우 외에 이종의 수익자가 여럿 있는 신탁에서도 인정됩니다. 공평의무의 내용에 관하여 살펴보면, 수익자가 여럿 경우 수익권의 내용을 공평하게 정해야 하고, 신탁사무 수행시에도 모든 수익자에게 공평하게 신탁재산을 관리, 처분, 운용 해야한다는 것입니다. 

수탁자가 공평의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수익자는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상을 청구할 수 있고(제43조 제1항, 2항), 신탁재산에 손해가 생기지 않아도 수탁자에게 이득반환청구를 할 수 있습니다(제3항). 또한 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 의무 위반 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 해당 법률행위를 취소할 수 있습니다(제75조 제1항).

신탁법 32조에서는 수탁자의 선관의무를 규정하고 있습니다.

제32조(수탁자의 선관의무) 수탁자는 선량한 관리자의 주의로 신탁사무를 처리하여야 한다. 다만, 신탁행위로 이를 제한할  수 있다.

수탁자는 선관의무를 가지고 신탁사무를 처리해야 하는데, 그 주의의무의 정도가 문제될 수 있습니다. 

수탁자한테 요구되는 선관주의는 '거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 정도의 주의로, 그 자가 종사하는 직업, 그가 속한 사회적 지위 등에 따라서 보통 일반적으로 요구되는 주의'라고 할 수 있는데, 객관적 주의의무에 해당합니다.

선관의무를 부담하는 수탁자와 위탁자의 관계는 신임관계를 기초로 하고, 수탁자는 위탁자가 설정한 신탁목적의 구속을 받으므로 타인의 재산관리자와 동일한 지위에 있다고 할 수 있습니다.

수탁자가 선관의무를 부담하는 신탁사무의 범위에는 신탁재산의 관리행위, 처분행위, 운용행위, 개발행위,  신탁재산 보존행위 등 신탁재산과 관련된 신탁행위 뿐만 아니라 수익자의 서류열람청구에 대한 수탁자의 행위 등 신탁재산과 관련되지 않은 신탁행위도 포함되고, 유상수탁 외에 무상수탁에서도 수탁자의 선관의무는 인정됩니다.

판례가 설시하고 있는 선관의무는 다음과 같습니다.

'수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있으며, 따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다(2004다24557)'

수탁자가 선관의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우,  그 효과가 문제됩니다. 

위탁자와 수익자는 신탁법 제43조에 의하여 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있고, 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있습니다.