고봉주 변호사

원칙적으로 신탁재산에 대해서는 강제집행, 임의경매, 보전처분, 체납처분을 할 수 없습니다. 

따라서 보전처분에 해당하는 가처분도 할 수 없습니다.

그러나 신탁재산에 대해서도 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있는 3가지 방법을 찾을 수 있습니다. 

먼저, 신탁법 규정에 따른 방법입니다.

신탁법 제22조의 내용은 아래와 같습니다. 

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

즉, 신탁법 제22조 1항 단서의 권리에 해당한다면, 강제집행, 보전처분 등을 할 수 있습니다. 

첫 번째 방법

자신의 채권이 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이때 대부분 오해하는 점이, 부동산을 신탁하기 전에 내가 먼저 계약을 했다거나 채권이 있었다면 이 경우에 해당한다고 생각하는 것입니다.

그러나 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'란 신탁 전에 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우처럼 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권을 말합니다. 이게 판례의 태도입니다. 

쉽게 말해서, 신탁부동산에 대해 등기가 되어 있는 채권이 이 경우에 해당하는 대표적인 권리입니다. 단순히 위탁자에 대해투자금 채권, 매매대금 채권, 대여금 채권, 공사대금 채권 등을 가진 경우는 여기에 해당하지 않습니다. 

두 번째 방법

자신의 채권이 신탁사무처리상 발생한 권리에 해당하는 경우입니다. 

이 경우는 첫 번째 방법보다 조금 더 명확하죠. 

쉽게 말해서, 신탁사를 채무자로 하는 채권이 이 경우에 해당하는 채권입니다. 그래서 위탁자를 채무자로 하는 공사대금 채권, 대여금 채권 등은 이 경우에 해당하지 않습니다. 

위 두 경우는 신탁법 규정에 근거한 방법을 찾는 것인데, 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하는 경우로 인정받는 게 쉽지 않습니다. 

마지막 방법

신탁사를 상대로 채권을 구성하는 방법입니다. 위탁자에 대해 가지고 있는 채권(매매대금 채권, 공사대금 채권 등)을 이용해서, 신탁회사를 상대로 채권을 구성하는 것입니다. 

예를 들어, 가처분을 하기 위해서는 그에 해당하는 피보전채권이 있어야 하는데, 피보전채권으로 '사해행위취소로 인한 원상회복청구권', '사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소 청구권' 등을 구성해서 신탁재산 자체를 상대로 가처분을 하는 방법이 있습니다. 

대부분 위탁자에 대한 채권을 가지고 신탁재산에 보전처분 등을 하려는 경우인데, 위탁자에 대한 채권을 이용해서 신탁재산을 가분하기 위한 피보전채권을 만드는 법리 구성이 필요합니다.

자신의 채권이 위 3개 방법 중 하나에 해당하는지 여부를 먼저 검토해서 진행 여부를 결정하는 게 맞습니다. 

신탁 가압류의 내용

신탁을 가압류하는 방법에는, 신탁수익권을 가압류하거나 신탁해지 등을 원인으로 하는 부동산소유권이전등기청구권을 가압류하는 방법이 있어요. 이것은 신탁'부동산'을 가압류하는 것이 아니라 청구권이라는 '채권'을 가압류하는 것이기 때문에, 부동산등기부에 등기가 되지 않습니다. 

신탁수익권 가압류와 부동산소유권이전등기청구권 가압류

신탁수익권을 가압류하는 방법에 대해서는 지난 글에서 설명을 드렸고, 여기서는 신탁해지 등을 원인으로 하는 부동산소유권이전등기청구권을 가압류하는 방법에 대해서 살펴볼게요.

부동산소유권이전등기청구권 가압류 요건

위탁자의 채권자는 위탁자가 수탁자에 대해 가지고 있는 신탁 부동산에 대한 부동산소유권이전등기청구권 가압류를 할 수 있는데, 요건이 충족되어야 합니다. 요건은 신탁계약서에서 찾을 수 있어요. 

위탁자는 신탁이 해지되거나 종료되어야 수탁자(신탁회사)에 대하여 신탁부동산에 관한 부동산소유권이전등기청구권이 인정됩니다.

다시 말하면, 수탁자(신탁회사)는 신탁이 해지되거나 종료되어야 위탁자에 대하여 신탁부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 존재하는 것이죠.

신탁해지와 신탁종료

신탁계약서에는 신탁해지와 신탁종료에 관한 조항을 두고 있어요. 신탁이 해지되거나 종료되어야 위탁자의 소유권이전등기청구권이 인정되기 때문에, 소송의 쟁점은 신탁해지 여부, 신탁종료 여부가 되죠.

그래서 위탁자의 채권자는 이것에 대한 주장 및 입증을 잘해야 합니다.

신탁종료 여부

신탁은 계약을 체결할 때 신탁기간을 정하지만, 통상적으로 기간이 만료해도 수익자와 수탁자가 합의해서 기간을 연장할 수 있거나, 위탁자가 우선수익자에 대해 대출 채무를 변제하기 전에는 우선수익자의 요청에 따라 신탁기간이 자동연장된다는 식으로 신탁기간의 갱신 조항을 두고 있어요.

그래서 신탁계약서에 적힌 신탁기간이 지났어도, 신탁기간이 자동연장되어 결과적으로 신탁기간이 만료되지 않아서 신탁은 종료된 게 아니라고 판단되는 경우가 많아요.

신탁기간이 만료되지 않았다면 신탁이 종료한 게 아니므로, 수탁자(신탁회사)는 위탁자에 대해 신탁부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단됩니다.  

위탁자의 채권자가 할 수 있는 소송 진행 순서

위탁자의 채권자가 진행하는 소송절차는 다음 내용을 참고해서 진행할 수 있어요. 

위탁자의 수탁자에 대한 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권 가압류->

위탁자에 대한 채권을 가지고 지급명령신청을 하거나 소송을 해서 집행권원 취득->

위 소유권이전등기청구권 가압류를 압류로 이전하는 채권압류, 보관인선임, 권리이전명령 및 추심명령 신청->

수탁자(신탁회사)에 압류 및 추심명령 송달-> 위탁자의 채권자가 수탁자(신탁회사)에 대하여 추심금청구 소송을 제기

여기서 부동산소유권이전등기청구권 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령 신청의 취지는 다음 내용을 참고할 수 있어요. 

가압류를 본압류로 이전하고, 0000 법원 소속 집행관을 이 사건 토지(건물, 부동산)의 보관인으로 선임하며, 피고(수탁자, 신탁회사)는 보관인에게 이 사건 토지(건물, 부동산)에 관하여 위탁자 명의의 부동산소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 위 소유권이전등기청구권을 보관인에게 위임하여 추심할 수 있다. 

부동산소유권이전등기청구권 가압류 기재 방법

그리고 부동산소유권이전등기청구권에 가압류를 할 때, 가압류할 채권을 정확하게 기재하는 것도 중요합니다.

채무자와 제3채무자 사이에 0000.00.00. 체결한 00 신탁계약에 의하여 이 사건 토지(건물, 부동산)에 관하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 신탁해지 또는 신탁기간만료(종료)를 원인으로 한 부동산소유권이전등기청구권

신탁 가압류 내용

신탁 가압류하는 방법은, 신탁수익권을 가압류하는 방법, 신탁부동산에 대한 신탁해지·종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가압류하는 방법이 있어요.

주의할 점

여기서 설명드리는 신탁 가압류 방법은 채권가압류라서 신탁부동산에 대한 가압류와는 다른 것이에요.

신탁부동산에 대한 가압류는 말 그대로 '부동산'을 가압류하는 것이라서 부동산등기부등본에 가압류 등기가 경료됩니다.  

그러나 채권 가압류는 채무자가 제3채무자한테 가지는 채권을 가압류하는 것이라서 제3채무자한테 가압류결정문이 송달되는 것이고, 등기부에 등기가 되는 것은 아니에요.

즉, 채권가압류는 등기가 되지 않으니까 부동산가압류가 채권가압류보다 더 강력한 보호 방법이 되겠죠. 

신탁 가압류 방법

따라서 신탁가압류 방법은, 신탁부동산이 아니라, 위탁자의 채권을 가압류하는 방법을 알아보는 것입니다. 

먼저 위탁자가 가지고 있는 채권에는 무엇이 있는지 살펴봐야겠죠. 위탁자가 어떤 채권을 가지고 있는지 소송 전에 전부 파악하는 것은 불가능하지만, 적어도 위탁자가 신탁을 했다면 적어도 아래 두 개의 채권은 보유하고 있어요. 

•  신탁수익권
•  신탁해지·종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권

소유권이전등기청구권에 대한 가압류

여기서 신탁해지·종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은, 위탁자가 신탁된 부동산에 대해 신탁이 해지되거나 종료되면 소유권을 원복하기 위해 수탁자(신탁회사)에 대해 소유권이전등기청구을 행사할 수 있는데, 그 청구권을 말하는 것이고, 이것은 성질이 '채권'입니다. 

신탁수익권에 대한 가압류

신탁수익권 채권은, 통상적으로 신탁이 종료되면 위탁자가 수탁자(신탁회사)로부터 정산받는 신탁과 관련된 모든 수익을 의미합니다. 

신탁계약서를 발급받아 보면, 신탁부동산의 처분사유, 정산순서에 대해 계약 조항이 있는 것이 통상적인데, 그 정산순서에 따라 위탁자가 수탁자로부터 정산을 받을 권리가 신탁수익이죠. 위탁자는 가장 후순위로 신탁수익을 정산받는 것이 일반적이에요. 그래서 위탁자가 정산받기 전에 신탁수익이 선순위자한테 전부 정산되어 버리면, 위탁자가 받을 신탁수익은 없을 수도 있어요.

신탁수익권 기재방법

신탁수익권을 가압류할 때 중요한 건, 가압류할 채권, 즉 신탁수익권을 정확하게 기재해 주는 것입니다.  

채무자가 0000.00.00. 제3채무자와 ****에 관하여 체결한 00 신탁계약에 의하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 신탁수익권 채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액.  끝. 

부동산 개발사업을 할 때 차입형 토지신탁을 하려면 신탁보수는 어떻게 산정할까요.

물론 보수는 개별 계약마다 당사자들이 합의해서 결정하는 게 원칙이죠.

이 내용은 객관적 규정이 아니라, 차입형 토지신탁을 할 때 신탁보수는 얼마나 되는지, 산정방법을 예를 들어 설명을 하는 내용입니다. 

산정방법 예시를 보면서 신탁계약을 체결하기 전에 신탁보수는 어느 정도 소요되는지 예상할 수 있습니다.

1. 일반적 기준

가. 신탁보수의 내용

신탁보수는 개발업무와 분양업무에 대한 각 보수를 별도로 산정해서 합산합니다. 

신탁보수 = 개발업무 보수 + 분양업무 보수 

▣  개발업무 보수는 공사 예정비용을 기준으로 산정할 수 있습니다.

개발업무보수 = 공사 예정비용 * 3% (예시) 이상

 그리고 공사 예정비용은 공사에 필요한 비용을 모두 합한 금액입니다.

공사 예정비용 = 건축공사비용 + 설계비용 + 감리비용 + 인입비용(인입부담금 포함)
                         + 모델하우스건축 비용 + 철거비용 + 미술장식비용 + 광고비용 + 분양비용

▣  분양업무 보수는 분양예정총액을 기준으로 산정하게 됩니다.

분양업무 보수 = 분양예정총액 * 3% (예시) 이상

여기서 분양예정총액은 부가가치세를 제외하고 산정하는 총 분양수입 예정금액을 의미하기 때문에,
부가가치세 포함 여부를 미리 검토해야 합니다. 

2. 기본보수율을 기준으로 신탁보수를 산정하는 방식

신탁회사에서 정한 기본보수율이 있는데, 개별 사업에 따라 기본보수율을 조정할 수 있는 경우는 아래 요건이 충족되는 경우입니다.

이 경우에 정액을 정해서 신탁보수의 한도를 정하기도 합니다(예: 신탁보수 15억 원 한도) 

가. 기본보수율에 일정한 한도가 있는 경우

기본보수율에 한도가 정해져 있는 경우에는 다음 사항을 고려해서 보수를 산정할 수 있습니다.

▣  기본보수율을 30%(예시) 범위까지 조정하는 경우

신탁사의 업무 관여도, 사업 난이도, 분양성 등을 모두 고려

▣  기본보수율을 50%(예시) 범위까지 조정하는 경우

시공능력 100위 (예시)이내 시공사가 시공하는 사업으로서 위탁자가 총 사업비(토지비 제외)의 10~15%(예시)를 조달하여 신탁계약 체결 시까지 신탁재산으로 위 금액을 예약하기로 약정하는 경우

나. 기본보수율에 일정한 한도가 없는 경우

이 경우에는 아래 요건이 충족되는 사업의 경우에 기본보수율을 조정합니다.

▣  관리형 신용등급 기준을 충족하는 시공사가 시공하는 사업

▣  총 수입대비 토지비의 비중이 30% (예시) 이상인 사업

차입형 토지신탁으로 개발사업을 할 때 시공사 요건을 살펴보겠습니다.

이 요건은 법률상 요구되는 조건이 아니라, 신탁회사가 차입형 토지신탁 계약을 체결하기 위해서 시공사 자격으로 요구하는 일반적인 기준을 정리한 것입니다.

즉, 위탁자는 차입형 토지신탁으로 개발사업을 하려면 이 정도 요건을 충족하는 시공사를 선정해야 신탁회사가 사업 진행을 신뢰하고 진행한다는 의미입니다.

신탁회사 입장에서는 위탁자의 신용도 중요하지만 시공사의 시공능력이 더 중요하다고 볼 수도 있습니다.

1. 원칙

가. 시공능력 (   ) 위 이내를 요구하되, 가장 최근 공시된 시공능력 순위를 중요하게 반영 

나. 당해 시공사가 현재 공정 진행 중인 차입형 토지신탁 개발사업 건이 3건(예시) 이하일 것 

그러나 이 조건을 판단할 때 다음의 경우에는 사업 건수에서 제외할 수 있습니다.

• 분양착수 6개월(예시)이내 금액을 기준으로 분양률(해제조건부 및 원금보장형 분양계약은 제외함)이 50% (예시) 이상인 사업
• 준공 전에 분양률이 80% (예시) 이상인 사업

다. 당해 토지신탁 개발사업의 도급금액 합계액이 시공사의 시공능력평가액 대비 300% (예시) 이내 일 것 

2. 예외

가. 그러나 시공능력 순위로만 판단하면, 자격을 갖춘 시공사의 범위가 좁기 때문에 시공능력 순위 외에 

시공능력을 판단할 수 있는 다른 객관적 요건도 검토해서 자격 여부를 판단합니다. 

나. 다음 각각의 조건을 시공사의 자격 판단기준으로 사용할 수 있습니다. 

 1) 아래 조건을 모두 충족하는지 경우

•  금융위원회에서 허가받은 신용평가기관(예: 한국기업평가, 나이스신용평가, 한국신용평가 등)의 신용평가결과를 이용: 회사채 BBB- 이상 (예시) 또는 CP(기업어음) A3- 이상 (예시) 또는 대한주택보증 기준 A- 이상 (예시)

•  해당 토지신탁사업과 같은 용도의 건축물 시공경험 유무

• 3개년(예시) 합산 실적이 해당 토지신탁사업의 도급금액 이상일 것

2) 신용평가기관의 신용등급 기준을 초과하는 모회사 등의 책임준공 연대보증, 지급보증, 채무인수, 책임분양이 가능한 사업인지 여부

3) 택지개발지구 내 공동주택사업일 것 (단, 도시개발구역 및 정기구역 내 공동주택사업은 제외)

4) 사업계획서상 표준안을 기준으로 하여 총수입 대비 토지비의 비중이 15% (예시) 이상에 해당하는 사업에 해당할 것

5) 해당 토지신탁사업과 같은 용도의 건축물 시공경험이 있고, 3개년(예시) 합산 실적이 해당 토지신탁사업의 도급금액 이상 조건을 충족하는 경우에 당해 시공사 자격에 대하여 필요성 및 타당성이 인정되는 경우

3. 기업 신용등급체계

건설공제조합에서 사용하는 신용등급은 총 10개 등급으로 구분하는데, 각 등급에 따라 신용 평가항목이 달라집니다.

아래  사이트를 참고하시면 됩니다. 

* 건설공제조합 사이트

https://www.cgbest.co.kr/cgbest/credit/rating.do